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建设工程分包合同承包人非正常维权浅析
来源:罗晓平   时间:2022/3/9 11:02:44   点击:

建设工程分包合同承包人非正常维权浅析

                                                            

一、问题提出:分包合同发包人须从根本上解决分包合同承包人非正常维权事件

顾名思义非正常维权是与正常维权相对应的一个概念,本文之所以要研究非正常维权,是基于如下几个原因:

(一)非正常维权已呈常态化

现在建设工程分包合同承包人(以下简称分包合同承包人)非正常维权事件越来越多,几乎每个工地或多或少都能见到分包合同承包人非正常维权的影子,非正常维权已凸显高发化、常态化趋势。

(二)非正常维权影响深远

非正常维权既容易造成安全隐患,又浪费大量政府资源,更容易诱发犯罪,故非正常维权的破坏力极其严重、影响极其深远。

(三)非正常维权会进一步加深分包合同发包人与分包合同承包人之间的利益冲突

每当发生非正常维权事件时,建设工程分包合同发包人(以下简称分包合同发包人)往往不得不订立城下之盟,但与此相反的是分包合同发包人利润空间却逐年降低,这更加深了分包合同发包人与分包合同承包人(以下简称分包合同发承包人)之间的利益冲突。

尤其是新型冠状肺炎之后,必然引发新一轮金融危机之际,分包合同发承包人之间的矛盾必然越来越深。

(四)分包合同发包人应从根本上解决非正常维权

分包合同发包人须对分包合同承包人非正常维权严重后果引起高度重视,找到分包合同承包人非正常维权原因、方式,并从根本上化解分包合同承包人非正常维权这一社会大课题。

二、分包合同承包人非正常维权原因

非正常维权往往是多因一果的因果关系。这些因素中既有经济大环境方面的原因,也有政策法律大环境方面的原因,更有分包合同发承包人双方的原因。现将非正常维权的原因大致分析如下:

(一)供需关系发生巨大变化,让分包合同承包人更容易做出非正常维权决定

1.工程项目越来越多,分包合同承包人越来越容易承包工程

随着一带一路、走出去、产业结构转型升级、供给侧结构调整、城乡一体化、乡村振兴战略等一系列政策持续推进,各种各样的工程铺天盖地。

故现阶段分包合同承包人分包工程已并非难事。

基于前述原因,建设工程领域的供需关系已发生较大变化。

2.分包合同承包人容忍度下降,容易诱发非正常维权

各种小班组、处于工程链下游的劳务公司、小型专业分包单位也在不断优化自身供给资源,对于那些令自己不满意的分包合同发包人便不再有以前那么多容忍,更不惜轻易撕破脸皮采取非正常手段维权。

(二)经济状况恶化

一般而言如果分包合同发包人经济状况较好,不会轻易拖欠分包合同承包人款项,分包合同承包人也不会轻易拖欠农民工工资,毕竟谁都愿意被人尊重、谁都不愿意当老赖!

通常情况下,如果分包合同承包人能够解决问题,也不会轻易采取极端手段维权,毕竟业务再多分包合同承包人还是愿意做自己所熟悉单位的业务。

但当经济下行压力越来越大,分包合同发承包人都解决不了自身问题时,自然而然地产生纠纷,纠纷积压时间一长,自然产生非正常维权的冲动和行动。

(三)有政府、法律、政策撑腰

1.各地政策不断发加大对农民工保护力度

农民工群体人数众多、生活在社会最底层、事关千家万户的生活甚至生存。尤其是当下1.5亿农民工,影响到的人口更是高达4.5亿——6亿!

故国家从维护社会稳定、追求社会整体公平、营造良好营商环境等角度出发,由政府职能部门、国家立法机关不断地加大对农民工的保护力度。

譬如各地人民政府从不同角度,采取不同方式对农民工工资支付进行保护,相继建立诸如总包负总责制度、总包单位代为支付制度、农民工工资支付与总包单位信用等级挂钩制度等一系列政策,并成立诸如清欠办、应急管理办公室、劳动保障监察大队、维稳办公室等诸多职能部门。

2.最高人民法院不断加大对实际施工人保护力度

最高人民法院在2004年便以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(现已失效)突破合同相对性,对实际施工人予以超合同保护:实际施工人可以对与其无合同关系的业主提起诉讼,业主在欠付工程款范围内承担支付义务。

最高人民法院在2018年更以最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(现已失效)在重申实际施工人诉讼之外,再次强调实际施工人可以提起代位权诉讼。(但须特别注意:该司法解释系对《最高人民法院关于适用<< span="">中华人民共和国合同法>若干问题的解释》的限缩解释,将挂靠人排除在实际施工人之外,挂靠人将面临维权困境)

虽然最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》已失效,但最高人民法院2020年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》却吸收了前述规定。

因此最高人民法院对于最接近农民工的实际施工人给予了实际施工人诉讼和代位权诉讼这两种突破合同相对性的保护措施,不断加大对最接近农民工的实际施工人保护力度,希望借此间接保护农民工利益。

3.行政法规进一步加强对农民工保护力度

以前很多保护农民工利益的依据和措施,都只是政策或者地方法规,且缺乏上位法支撑,难以直接作为法律裁判依据。故经常出现行政机关与司法机关执法尺度不统一现象。

但自202051日起《保障农民工工资支付条例》施行开始,国家已从立法层面解决了前述问题。

且《保障农民工工资支付条例》从各个角度规范了农民工工资支付保障问题,尤其是第三十条以四款进行了规范,且再次突破合同相对性,建立了总包单位先行清偿机制。这就进一步加大了对农民工保护力度。

附第三十条:分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。

工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。

(四)大家都没有赚到钱

在通常情况下,如果分包合同发承包人都赚取了,那么发包单位也不会长期拖欠分包单位工程款,且就算发包单位拖欠分包单位工程款,分包单位也具有最高容忍度,不会轻易发生非正常维权事件。

与之相反,如果分包合同发承包人都没有赚到钱,特别是发生了分包合同发承包人双方均难以承受的巨大亏损时,一方面发包单位会长期迟延付款,与此同时在办理各种结算时也会想尽一切办法压低承包人工程款,以此来减少自身亏损;另一方面分包合同承包人在本已亏损且还迟迟拿不到工程款时,自然要承受分包合同发包人与农民工的双重压力,在分包合同承包人高度紧张的时候,任何一点意外都可能成为引发非正常维权的火星!

(五)分包合同发包人严重缺乏诚信

1.资金不足系分包合同发包人严重缺乏诚信的基本原因

资本天生具有逐利性,资本掌控者随时随地都希望自己的资金高效运转,故任何国家、任何年代的任何企业都不可能存在资金特别充足的可能。

因此任何建设工程项目都必然存在资金紧张问题!

2.分包合同发包人内部各部门利益冲突,加剧了分包合同发包人缺乏诚信

与分包合同承包人磋商合同、签订合同、履行合同往往分属不同部门和个人。且分包合同发包人对各个部门有相应考核指标,当各自考核指标不能统一,或者说各自利益不能趋于一致时,便会产生分包合同发包人内部之间的部门利益冲突。

且各部门在出现部门利益冲突时,大多都会无视甚至牺牲其它部门利益诉求而确保自己部门的利益。

故经常遇到分包合同发包人签订的很多合同根本就无法正常履行,从签订合同伊始便已处于违约状态。

如很多合同都约定每月25日分包合同承包人完成报量,分包合同发包人次月5日之前完成支付。这种约定看似没有问题,但是很多分包合同发包人在支付之前,必须完成项目部审核、公司工程部(材料部、商务部)审核、公司成控部门审核、公司财务部门审核、公司分管领导审核、公司领导审批……这一系列审批程序下来早已超过次月5日!

3.无效承诺系压倒分包合同发包人诚信的最后一根稻草

任何一个建设工程施工总承包项目必然涉及三十余个行业、数十甚至上百家单位共同作业,才能完成在建项目(建设工程总承包项目所涉及的行业和单位,要比建设工程施工总承包项目涉及的单位还要多很多)而建设工程施工总承包单位(建设工程总承包单位)要想提高项目利润、有效控制工期,必然需要所有单位高效配合。

而很多合同从签订之时起便处于不能完全按照合同约定履行的状态,这就必然导致项目部想尽千方百计让专业分包单位、劳务分包单位、施工班组、材料供应单位、周转材料租赁单位、机械租赁单位(以下简称人机料供应商)配合,此时很多项目部便采取简单粗暴的大忽悠策略,即:不断给人机料供应商做出各种承诺。如下周支付、下月支付……

当一次次承诺都不能实现时,分包合同发包人的诚信便不断地丧失。直到分包合同发包人完全丧失信用!

一个电话解决分包合同承包人停工事件是对这一问题最好的诠释。现将该案例列举如下:

笔者曾总包一政府工程,突然有一天,项目经理给笔者打电话称:分包合同承包人停工,已将机械设备从项目搬离。

笔者只问了项目经理几个问题:1.分包合同发包人支付分包合同承包人工程款的时间节点是否已到?2.分包合同发包人到底应该支付分包合同承包人多少工程款?3.项目部怎么给分包合同承包人承诺的?4.项目部给分包合同承包人的承诺能否实现?5.为什么项目部要给分包合同承包人那些承诺?

对于这些简单问题项目经理根本就不能给出明确回复,只是告诉笔者:分包合同承包人天天催款,项目经理为了赶工期,便给分包合同承包人承诺,到底承诺了多少次项目经理自己都记不清楚。

对于项目经理不清楚的问题,但是笔者却很清楚。笔者告诉项目经理几个问题:1.分包合同发包人给分包合同承包人支付工程款的时间节点还没有到,因为合同约定按照形象进度节点和分包合同发包人收到业主支付工程款后再支付工程款给分包合同承包人,这两个条件一个都不满足;2.项目经理之所以要给分包合同承包人乱承诺,是因为项目经理没有看分包合同;3.基于项目经理的乱承诺,让分包合同承包人产生了提前收回工程款的不正当期望和诉求;4.这便是分包合同承包人停工的根本原因;5.要解决这一问题非常简单,只需要还原事实真相即可!

搞清楚这些问题后,笔者给分包合同承包人打了一个电话,仅将付款条件和支付情况告诉分包合同承包人。

分包合同承包人听完后告诉笔者:哥,不好意思,下面管理人员弄错了,明天上午八点之前机械和人员全部到位,机械进出场的费用我们自己承担。

(六)分包合同发包人缺乏法律意识、合同意识,压根儿就未按合同约定履行

1.分包合同发包人不认可自己没有合同意识

对于笔者所称分包合同发包人缺乏法律意识、合同意识这一提法,绝大多数分包合同发包人都高度不认可。

因为很多分包合同发包人都会说:分包合同发包人所有供应商都是通过招投标确定下来的;分包合同发包人所有供应商都签订了合同,而且合同还是大律师制作的范本;分包合同发包人每个项目部都配备了专门的合同专员,对合同进行归口管理;分包合同发包人每一份合同都进行了法律交底……分包合同发包人怎么可能没有法律意识?怎么没有合同意识?

2.分包合同发包人可以从如下角度审视自己是否具有法律意识、合同意识

其实分包合同发包人可以从下面几个问题进行深入思考,以此审视自己是否具有合同意识、法律意识:

第一,一个建设工程项目到底需要哪些合同,是否进行了合同顶层设计?

第二,什么样的合同才是好合同?

第三,合同的作用到底是什么?

第四,合同对于双方当事人是否基本平等?

第五,合同主要条款是否是双方当事人真实意思表示?

第六,合同是否具有实用性?

第七,是否对合同主要条款进行了详细梳理,梳理出来的资料是否可以被项目部相关人员直接使用?

第八,项目部人员是否在使用所签订的合同?

如果分包合同发包人未对这些问题深入思考,或者未按合同约定履行义务,则分包合同发包人只是做了合同管理工作,而并没有把合同管理工作做好!分包合同发包人依然没有法律意识和合同意识!

3.分包合同发包人因为不知道合同内容,所以未按合同履行

分包合同发包人虽然与分包合同承包人签订了合同,但由于分包合同发包人没有法律意识、没有合同意识,分包合同发包人的管理人员并不知道分包合同具体内容,也不知道发承包双方各自的权利义务。当然不会按照分包合同约定进行履行。

令笔者记忆犹新的是,20198月某日上午,笔者在与某项目部全体管理人员日常沟通时谈到:不按合同约定履行系建设工程行业常态,甚至经常出现项目部已经超额支付时,还被人机料供应商以停工、停供相威胁催款的情况。

下午该项目部材料管理员便兴冲冲地找到笔者,告诉笔者:罗律师您上午讲的情况我还不信,中午吃完饭我专门看了最近几天,天天以停供威胁项目部的商混供应合同和付款情况,果然我们已经付超了,我打电话把商混供应商大骂了一顿,商混供应商告诉我下面的人搞错情况了,并保证以后再也不会出现这样的情况了。

从材料管理人员与笔者的交流可以得出如下几个结论:

第一,材料管理员天天被催款,已经头疼不已,但依然没有去看合同到底是怎么约定双方之间的权利义务。

第二,供应商对合同内容非常清楚,为了追求不正当利益而故意揣着明白装糊涂。

第三,双方都没有按照合同约定进行履行,甚至根本就没有按照合同约定履行的意识。

第四,合同签订了但形同虚设,其最大的作用在于用来打官司。

第五,该分包合同发包人没有法律意识、没有合同意识。

(七)分包合同发包人不作为

部分分包合同发包人的工作人员为了缓解自身被分包合同承包人催款的压力,往往会采取避门谢客的方式消极应对,具体表现为:电话不接、微信不回、短信不回、邮件不回……

为了避免分包合同承包人对分包合同发包人起诉,往往采取不签署方式消极应对,具体表现为:不签订合同、不签署工程量变更单、不签署结算资料……

当分包合同承包人找到自己时,往往便以自己无权限、前置签字未完成、自己做不了主等理由进行搪塞……

但这部分建设工程分包合同发包人忽略了一个最大的问题,那就是:当分包合同承包人完成了承包义务,却无法确定自己应该拿多少工程款,或者对于收取工程款遥遥无期,从而对分包合同发包人丧失信心时,分包合同承包人便会自然而然地采取非正常维权手段催收工程款。

(八)分包合同发包人乱作为

在建设工程项目部经常会听到这样的语言:这事不归我管找别人去、下周就付款了、已经在走请款流程钱马上就下来、你们班组的钱已经付超了,别找分包合同发包人……

当这样的语言说多了,自然就没有人信了。

而这些语言往往会成为分包合同承包人发动群众采取非正常手段维权的良好借口。

(九)分配不均匀

因为分包合同发包人资金不充足,且业主单位一般会以完成工程量的百分之几十支付分包合同发包人工程进度款,故分包合同发包人往往也只会在业主支付工程款范围之内对分包合同承包人进行支付。这本属于人之常情!

但部分分包合同发包人在向各分包单位支付工程款时,往往会基于各分包单位与自己关系好坏、各分包单位催收工程款力度等诸多原因,而采取不均衡支付方式。即:部分分包合同承包人的工程款支付的很好,甚至超过合同约定比例,而更多分包合同承包人的工程款支付得并不好,远远低于合同约定比例。

但世界上原本就没有不透风的墙,假以时日各分包单位都知道了哪家单位拿得好、哪家单位拿得差。

在不患寡而患不均的思想影响下,各分包单位往往会自发地加大催收工程款力度,最终演变为一幕幕非正常维权!

(十)分包合同发包人非正常拖延

部分分包合同发包人自恃聪明,自认为自己能够掌控一切,故过高地追求资金周转率,当收取业主工程款后,并未按时、足额支付分包合同承包人工程款,而是将工程款挪作他用。

但当被挪走的资金不能及时回笼时,便会产生对分包合同承包人非正常迟延支付。

而各分包合同承包人与建设工程业主单位、监理单位长期在一个工地工作,甚至共同生活。各分包合同承包人很轻松就知道了分包合同发包人什么时候领取了多少工程款、领取工程款的比例为多少……

当各分包合同承包人迟迟不能等到工程款时,自然群情激奋上演非正常维权。

(十一)非正常维权可获得更多利益

分包合同承包人采取非正常维权,可以从不同角度获得更多利益。如:

1.不再承建后续施工难度较大、利润较小的工程

对于任何分包合同承包人而言,都有施工难度较小的工程和施工难度较大的工程;都有利润较高的部分和利润较小部分。

当分包合同承包人非正常维权时,分包合同承包人往往会对施工难度较大、利润较小的未完工部分提出不再继续施工的诉求。

而一旦分包合同发包人不得不满足分包合同承包人这一诉求时,分包合同承包人这一义务便无需再履行。

自然而然分包合同承包人在采取非正常维权时将获得比正常维权时更高的利润空间。

2.提前收回全部工程款,甚至是超额收取工程款

不论是合法分包,还是非法分包,抑或是转包,都必然对工程款支付有相应约定,一般会分为预付款、进度款、结算款、质量保证金。

而预付款系开工前支付,进度款在施工过程中支付,结算款于工程竣工验收合格且完成竣工结算时支付,质量保证金于质保期届满后支付。

一旦分包合同承包人以农民工工资为噱头,以封门、闹事、跳楼秀、到清欠办投诉等非正常手段维权时,政府主管部门迫于社会稳定等诸多考虑,会以扣取分包合同发包人诚信分、由主管部门代为支付等手段对分包合同发包人施加压力。

在这种情况下,分包合同承包人往往会以分包合同发包人支付的款项不够支付农民工工资为由,要求分包合同发包人全部支付剩余工程款,甚至还有部分分包合同发包人须超额支付,才能解决农民工工资支付问题。

不论是提前收回工程款,还是超额收取工程款,对于分包合同承包人而言,在短期内都会再次获得更多利益。毕竟资金是有成本的!

3.可能逃避质量义务和质保义务

对于那些已经收取完全部工程款的分包合同承包人而言,一般不会去履行质保义务。原因有三:

首先,分包合同承包人不需要继续找分包合同发包人收款,且双方关系已经恶化,故更不愿意配合分包合同发包人履行质保义务。

其次,在质保成本较低时,分包合同发包人往往也就自行前往质保了。

再次,虽说分包合同发包人履行质保义务之后,可以向分包合同承包人追偿,但当质保成本不高时,追偿对于分包合同发包人而言,便已成为了鸡肋!对于鸡肋,分包合同发包人往往也就较少启动追偿程序,分包合同承包人自然逃避了质保义务。

对于未完工部分不再继续施工的承包人而言,分包合同发包人要想让其履行质量义务和质保义务难度就更大了,除了前述原因之外,还有一个原因便是:到底是谁的责任难以界定。

4.无需承担诉讼成本

如果分包合同承包人采取司法渠道解决问题,通常会发生诸如诉讼费(仲裁费)、律师费、保全费、差旅费、误工费等费用。

但采取非正常渠道维权往往可以省去这些费用;且分包合同承包人在非正常维权时会将差旅费、误工费等费用转嫁给农民工。分包合同承包人在非正常维权时往往只会承担自身的差旅费和误工费。

分包合同承包人非正常维权这些费用几乎可以忽略不计。

(十二)人心不古

在人心浮躁、社会浮华的时代大背景下,君子爱财取之有道、路不拾遗等传统美德已在很大程度上被尔虞笔者诈、一锤子买卖等不诚信行为所取代。

虽然我国党和政府已经花费巨大代价重塑诚信机制,但是要想回归到一个较好的营商环境之中还有很多路要走。

三、分包合同承包人非正常维权手段

分包合同承包人非正常维权的方式不断推陈出新,令分包合同发包人防不胜防。本文仅列举比较常见的几种非正常维权方式如下:

(一)以协商之名行胁迫之实维权

协商的前提是各方自愿、协商的过程是各方相互妥协和让步。

但在建设工程行业经常出现以协商之名行胁迫之实的维权方式。

以协商之名行胁迫之实的维权方式是指:权利人以找义务人协商为名,对义务人采取围而不打等既能够给义务人带来巨大压力,又不违反刑法的方式,迫使义务人接受权利人诉求的一种维权方式。

(二)以农民工工资名义绑架政府维权

最近这些年,在国家和各级政府不断加大保护农民工权益的情况下,分包合同发包人支付给分包合同承包人的工程款已经足以满足支付农民工工资,也就是说如果分包合同承包人将收取的款项及时支付给农民工,那么就很少有拖欠农民工工资的情况了。

但毕竟分包合同发包人并未支付完分包合同承包人全部工程款。

当分包合同承包人久久不能收取相应工程款时,分包合同承包人便会聚集众多农民工,以讨要农民工工资的名义,向劳动保障监察大队、清欠办、应急办、维稳办等政府职能部门投诉、报案,要求这些部门解决农民工工资支付问题,这些职能部门为了稳定大局,纷纷向分包合同发包人施加压力,迫使分包合同发包人向分包合同承包人支付工程款。

(三)封门维权

封门维权是指:分包合同承包人,以封堵分包合同发包人或者与分包合同发包人相关单位大门这种非法的、给分包合同发包人造成损失的方式维护自身权益。

(四)跳楼维权

所谓跳楼维权是指:维权者以宝贵的生命作为赌注或者筹码,把跳楼自杀作为维权手段,甚至是维权道具,通过上演以命相逼、以命相搏大戏的方式,迫使分包合同发包人向维权者履行义务,甚至是借此实现维权者的非法诉权。

跳楼维权者之所以选择这种极端方式维权,原因或许很多,但最根本的原因便是“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”这一维权指导思想在作祟!

(五)严重超标的保全、超标的诉讼维权

部分分包合同承包人为了给分包合同发包人造成巨大压力,从而迫使分包合同发包人与自己进行协商,且在协商中做出巨大让步,继而增加利益,经常会以远超正常诉讼标的的诉讼请求进行诉讼,并以此标的进行保全。

当查封到分包合同发包人账户资金时,分包合同发包人为了能够及时解封,以便能够使用到部分查封资金,便不得不与分包合同承包人进行协商并妥协。

(六)肆意突破合同相对性,将能够牵连进来的单位都拖进诉讼维权

因为不论是已废止的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》还是新颁布的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》均规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任,且均未明确规定到底发包人是指总承包合同中的发包人,还是指各级施工合同中的发包人,故部分分包合同承包人为了能够给自己的合同相对人增加压力,在起诉时将自己的所有前手均作为被告提起诉讼。

(七)让所有农民工以提供劳务之诉对总承包单位、分包合同发承包人提起诉讼或者以员工身份对分包合同发包人申请劳动仲裁

受雇于个人的农民工,到底提供的是劳动,还是劳务?即在法律关系上到底是劳动关系,还是劳务关系?

这个问题在法律理论界和法律实务界一直存在争议,主流观点也忽左忽右!

正是基于法律上的不统一。所以大量产生分包合同承包人让自己手下工人,以提供劳务之诉对分包合同承包人、分包合同发包人、总承包单位提起诉讼,或者让自己手下工人,以分包合同发包人为被申请人提起劳动仲裁的方式维权。

(八)消极怠工维权

消极怠工维权是指:部分分包合同承包人采取少安排工人、安排不符合要求的工人、让工人出工不出力的方式消极怠工;或者对业主单位、建设工程总承包单位、建设工程施工总承包单位、相邻作业单位等相关单位的正常施工配合要求拒不配合的方式消极怠工维权。

四、分包合同承包人非正常维权不利后果

分包合同承包人非正常维权不论是对分包合同承包人自身,还是对分包合同发包人,抑或是对国家、对社会都会造成伤害,都会造成极其严重的后果。

从长远角度看,分包合同承包人非正常维权对各方主体都只能造成不利后果,系典型的损人不利己!

本文仅从非正常维权对分包合同发包人和分包合同承包人的不利后果两个方面阐述如下:

(一)非正常维权给分包合同发包人造成的不利后果

1.最终支付金额往往大于应付金额

首先,以农民工名义维权时分包合同发包人最终支付金额大于应付金额

当分包合同承包人采取以农民工工资名义绑架政府维权、以讨要农民工工资封门维权、以讨要农民工工资跳楼维权这些非正常手段维权时,所主张的工程款往往大于应收工程款。

政府各职能部门一旦接到这些非正常维权信息时,往往只会以维护社会稳定为原则,对建设工程总承包单位或者建设工程施工总承包单位施加压力

建设工程总承包单位或者建设工程施工总承包单位迫于政府压力、停工压力、工期压力等诸多压力,不得不对非正常维权者进行支付,此时建设工程总承包单位或者建设工程施工总承包单位所支付金额,必然大于按照合同约定应支付金额。

其次,分包合同承包人恶意保全、恶意诉讼维权时,分包合同发包人最终支付金额大于应付金额

对于那些超出正常保全额度进行保全的行为,笔者称之为恶意保全;对于那些超出正常诉讼额度进行诉讼、肆意突破合同相对性将原本就不应该进入诉讼中的主体强行拉入诉讼中的行为,笔者称之为恶意诉讼。

当分包合同承包人采取恶意保全、恶意诉讼手段非正常维权时,分包合同发包人迫于资金压力、业主压力等诸多压力往往也会让步,从而支付超出应付金额解决问题。

2.提前履行未到期债务迫使分包合同发包人处于更不利局面

当分包合同承包人非正常维权时,一般而言都会对所有工程款主张权利,这其中就包含大量未到期债务。

因非正常维权分包合同承包人此时有能够制衡分包合同发包人的工具,如政府职能部门施压、超标的查封、超标的诉讼等,故分包合同发包人往往会对部分未到期债务提前支付。

这样一来,既会增加分包合同发包人资金压力,更容易引发其它分包合同承包人效仿,从而让分包合同发包人处于更加不利的局面。

3.分包合同发包人将面临系列损失

当分包合同承包人采取非正常手段维权时,分包合同发包人除了多支付资金外,还将承受停工损失、工期延误损失、社会信誉损失、经营成本损失等一系列损失,对于分包合同发包人而言势必得不偿失。

4.各方均不满意

在分包合同承包人采取非正常手段维权时,一般而言业主单位或多或少都会受到波及,故业主难以满意。

通常情况下,分包合同承包人权利被侵犯时间较长时,分包合同承包人才会采取非正常手段维权,故虽然分包合同发包人最终并未少支付一分钱,甚至还超额支付了,但分包合同承包人依然不会满意。

总之,当分包合同承包人采取非正常手段维权时,分包合同发包人既会在经济上受到损失,更会遭受信誉等社会利益上的损失;当分包合同承包人采取非正常手段维权时,分包合同发包人既会损失短期利益,更会损失长期利益。

(二)非正常维权给分包合同承包人造成的严重不利后果

1.丧失现有客户

当分包合同承包人采取非正常手段维权时,给分包合同发包人带来的伤害或者痛感,无疑要比正常维权大。

在这种情况下,无疑与分包合同发包人之间的关系已经难以调和,分包合同发包人已不再可能继续将新业务分包给分包合同承包人。除非分包合同发包人无人可用!或者该分包合同承包人具有其他人无可替代的优势!

故分包合同承包人在大概率上将必然丧失现有客户。

2.丧失潜在客户

不论是分包合同发包人,还是分包合同承包人,都有自己的圈层,且业务承接往往也要依赖圈层。

当分包合同承包人非正常维权时,分包合同发包人无疑会在自己所在圈子对分包合同承包人上黑名单,在一定时间、一定范围内,分包合同承包人很难再承接分包合同发包人所在圈子业务。

故分包合同承包人必然丧失部分潜在客户。

3.难以控制局面

如果分包合同承包人以闹事这种方式进行非正常维权,那么不论采取哪种闹事方式,都离不开分包合同承包人利用农民工形成人数优势。

但人数一旦太多,往往容易引发冲突或者走上极端。

一旦冲突或者走上极端,局面往往都不是分包合同承包人所能够轻易控制的。

4.极易构成犯罪

在非正常维权过程中,经常会伴随着一些非法目的,一旦这种非法目的被分包合同发包人掌握了证据,非正常维权的分包合同承包人将可能面临刑事制裁。

本文仅列举分包合同承包人最容易在非正常维权中触犯的三个罪名(涉嫌犯诈骗罪、涉嫌犯寻衅滋事罪、涉嫌犯敲诈勒索罪)如下:

诈骗罪是指:以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定,诈骗罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产

根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”

寻衅滋事罪是指:肆意挑衅,随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物,或者在公共场所起哄闹事,严重破坏社会秩序的行为。

刑法将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种:①随意殴打他人,情节恶劣的;②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;④在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三之规定,犯寻衅滋事罪,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

敲诈勒索罪是指:以非法占有为目的,对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法,非法占用被害人公私财物的行为。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定,敲诈勒索公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑。

根据《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”

此外在暴力维权中,分包合同承包人可能还会触犯煽动暴力抗拒法律实施罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、非法集会、游行、示威罪、妨碍公务罪在恶意诉讼中,可能还会触犯虚假诉讼罪、伪造证据罪、毁灭证据罪妨碍作证罪等。

5.极易构成行政处罚

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款之规定,扰乱企业经营秩序但不构成犯罪的,可以处以行政拘留、罚款等处罚。

附二十三条第一款:有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的。

6.陷入恶性循环

当分包合同承包人通过非正常维权手段获得了较正常维权更多利益时,出于趋利避害本能与惯性,分包合同承包人很容易养成非正常维权习惯。

久而久之,分包合同承包人便很难再承接到自己熟悉圈层的业务,而只能做相对陌生客户的业务。

而承接陌生客户业务,不但业务成本较高,而且业务风险也无限增加。

故对于非正常维权的分包合同承包人而言,其通过非正常维权所获得的利益,很快便会被增加的业务风险和业务成本所稀释。最终陷入恶性循环,得不偿失!

总之,对于采取非正常维权的分包合同承包人而言,最好的结果仅仅是获得了短期利益最大化,但这种短期利益最大化所担的风险远远超出其收益,且所失去的利益远远大于自己所得到的收益,故非正常维权对于分包合同承包人而言实在价值不大。更何况并不是每次非正常维权都能够得到分包合同承包人想要的结果,甚至很多时候还将自己陷入僵局,故对于分包合同承包人而言,非正常维权实不可取!

五、分包合同发包人应怎样避免分包合同承包人非正常维权事件发生

(一)让分包合同发承包人均赚到钱,切断分包合同承包人非正常维权的动力

分包合同发包人作为分包合同的甲方,应建立起让分包合同发承包人均赚到钱的意识,正如本文第二部分第四款所述,当分包合同发承包人都赚钱时,分包合同承包人便丧失了非正常维权的动力。

在此很多读者可能会说,作为分包合同发包人自然想让双方都赚到钱,因此这一观点实际上是正确的废话。

但笔者认为,这句废话却是阻止分包合同承包人非正常维权最有效的预防方式,而且是绝大多数分包合同发包人能够做到的有效方式。只是很多分包合同发包人忽略了一些基本因素,致使这句话成为了废话。

笔者认为导致分包合同发承包人不能赚到钱的原因无非分包合同发包人在投标报价时出现漏项、报价失误;分包合同发包人签订合同后人工、材料、租赁价格大幅上涨,超过了分包合同发包人预期;分包合同发包人与自己的甲方签订合同后,施工条件、施工内容、施工范围、施工方式发生了巨大变化,导致分包合同发包人利润空间大幅下降;在履行合同过程中,发生工期延误,导致施工成本无限上升等诸多原因。

至于如何让分包合同发承包人都赚到钱不是本文考虑的范畴。本文仅从容易被分包合同发包人忽视的几个方面,简单地阐述分包合同发包人怎么确保分包合同承包人赚钱:

1.让“君子爱财,取之有道”深入分包合同发承包人内心深处,不与分包合同承包人争利,从根本上保障分包合同承包人利益

在实践中,笔者经常遇到这样的情况:当分包合同履行到一定阶段,出现分包合同承包人将分包合同中施工难度大、施工利润低的部分履行完毕时,分包合同发包人便找各种借口,要求分包合同承包人对后续分包合同中施工难度较低、施工利润较大的部分降低单价,如果分包合同承包人不同意降低单价,则分包合同发包人想尽办法让分包合同承包人出场。

分包合同发包人这样做的本质是无视已经签订的合同,从短期利益最大化角度看,分包合同发包人可能会增加利润空间,但对于分包合同发包人而言无疑得不偿失,原因在于如下四点:

首先,分包合同发包人的期望未必能够实现

如果分包合同承包人拒不降低单价,也不出场时,分包合同发包人势必会想尽办法给分包合同承包人施加压力,如果分包合同承包人无视分包合同发包人的压力,双方势必会产生一系列冲突。

而冲突的结果只有分包合同承包人出场、分包合同承包人降低单价和分包合同承包人继续按照原合同单价履行合同。

如果冲突之后所得到的结果还是分包合同承包人继续按照原合同单价履行合同,则分包合同发包人所做的努力只有负价值,分包合同发包人的期望自然无法实现。

当分包合同承包人出场后,如果分包合同承包人提起诉讼,向分包合同发包人主张违约责任(合同有效时)或者赔偿损失(合同无效时,要求参照合同约定赔偿损失)

只要分包合同承包人的诉请得到裁判者的支持,则分包合同发包人不仅未实现自己美好愿景,反而还将承担诉讼费(仲裁费)律师费等损失。

自然结果与分包合同发包人的愿景相去甚远!

其次,如果双方产生重大冲突,还将造成巨大的停(窝)工损失,分包合同发包人的期望更不能实现

当分包合同发承包人就降价或者出场一事产生重大冲突,导致项目停工,或者局部停工现象时,分包合同发包人还将承担停(窝)工损失。

至于停(窝)工的损失到底有多大,工程人都知道,笔者就不在此赘述。

因此当出现停(窝)工现象时,特别是大面积停(窝)工时,分包合同发包人所遭受的损失将远远大于分包合同发包人可能获得的利益。

再次,分包合同发包人的不良示范作用,将导致分包合同发包人承受更大的代价

如果分包合同发包人出现与分包合同承包人争利现象时,无疑分包合同发包人已向所有人机料供应商传递一个非常明确的信号:分包合同发包人的合同是不作数的、是签着玩儿的!

一旦人机料供应商产生了这样的想法,那么对于要同时面对数十、数百人机料供应商的分包合同发包人而言,如果每位人机料供应商都找分包合同发包人理论一下是否要加价,项目部要安排多少人手、花费多少时间去应对这些原本不应产生的争议?

假设分包合同发包人因为迫使某一分包合同承包人降价或者出场获得了20万元利润,从而引发上百位人机料供应商不断变更合同,最终形成了平均每家人机料供应商多从分包合同发包人处获得2万元利润,从而分包合同发包人多支付了200万元费用,那么对于分包合同发包人而言,在整个项目中到底是向分包合同承包人争利受益还是受损了呢?

第四,一旦分包合同发包人向承包人争利,必然降低做事效率,增加争议处理成本

如果一个项目演变为分包合同发包人与人机料供应商不断地争利,那么各方都必然会花费大量时间、精力、心血去争夺利益,或者防止自己的利益被别人侵犯。

而任何单位或者个人的精力都是有限的,当大家花费大量时间去争夺原本确定的利益时,还会将多少时间和精力用于工作呢?又怎样确保将工作干好呢?

因此分包合同发包人应让自己项目部所有管理人员均认识到:分包合同发包人只赚取自己应该赚取的利润,坚决不与分包合同承包人等人机料供应商争利;不仅不要眼红人机料供应商从分包合同发包人手里赚钱,而且还要鼓励人机料供应商从分包合同发包人手里赚钱,毕竟谁都愿意跟让自己赚钱的甲方干!

同时分包合同发包人更要让自己项目部所有管理人员都按照前述原则处理与人机料供应商之间的关系!

总之,只要分包合同发包人从公司内部,到项目部所有管理人员都深刻认识到并坚决贯彻“君子爱财,取之有道”的利益取舍之道,让分包合同承包人从根源上有赚取利润的可能性。

2.尽量减少隐性停(窝)工,避免分包合同发承包人成本浪费,让分包合同发承包人赚取利润成为可能

当出现停工待料、停工待机、待工等现象时,自然会出现停(窝)工现象。因为这种停(窝)工现象较为隐蔽,一般难以引起重视,甚至绝大多数时间大家都直接将之忽略,故对于这种停(窝)工现象笔者称之为隐性停(窝)工。

笔者一家顾问单位听笔者讲述隐性停(窝)工之后,便同时让三个项目统计隐性停(窝)工状态,令该单位震惊的是各个项目、随时都存在隐性停(窝)工现象,甚至有项目占比高达三分之一。

而当隐性停(窝)工发生后,必然延长施工时间,与施工时间一起增加的费用包括但不限于周转材料租赁费、机械租赁费、垫资加价款、项目部管理人员工资、保险费用等;同时如果影响了整体施工进度,还可能产生抢工费用;如果出现工期延误,且工期未能顺延还可能承担工期延误违约责任。

增加的上述各项费用,必然成为施工成本,最终必然在分包合同发承包人之间进行分配。但不论怎么分配,都必然导致双方成本上涨、利润降低。

因此笔者认为隐性停(窝)工的危害非常巨大,分包合同发包人应想尽一切办法避免隐性停(窝)工现象发生,协调好人机料供应商高效配合,让项目顺利推进,从而降低分包合同发承包人成本,让分包合同发承包人赚取利润成为可能。

3.及时索赔,有效增加分包合同发承包人利润空间

当分包合同发承包人在施工过程中,发现可向业主等单位索赔事项时,须齐心协力地收集可以索赔的证据,及时提出索赔意向书和提交正式索赔文件,从而获取相应索赔利益。

只要获取了利益,就只是在分包合同发承包人之间怎么分配的事情了。不论怎么分配,都能够确保增加分包合同发承包人利润空间。

分包合同发包人尤其需要引起高度重视的是,某些索赔事项如果分包合同发包人未索赔,不仅自己得不到相应利益,甚至还会成为被对方反索赔的事项。

如果发生上述情况,对于分包合同发包人来讲,所遭受的损失将会产生叠加效应。

譬如分包合同发包人未对可顺延工期的索赔事项进行工期索赔和停(窝)工损失索赔,最终出现整体工期延误,业主单位对分包合同发包人提起工期延误索赔等。

(二)与人机料供应商建立和谐朋友关系,让分包合同承包人难以做出非正常维权之举

笔者在对承包单位做培训时,经常讲到承包单位内部各部门、同部门不同员工之间系战友关系;承包单位与勘察单位、设计单位、监理单位、咨询单位之间系盟友关系;而与人机料供应商之间系朋友关系。

既然与人机料供应商之间系朋友关系,那么在合同履行过程中,分包合同发包人就应该给予分包合同承包人多点诚信,少点忽悠;多点帮扶,少点刁难;多点担当,少点推诿……

只要在合同履行过程中,让分包合同承包人感受到了尊重、尊严、真诚,让分包合同承包人觉得自己被分包合同发包人当朋友看了,即便不能让分包合同承包人对分包合同发包人这个朋友两肋插刀,但至少能做到在一般情况下,分包合同承包人很难做出非正常维权决定!

(三)在施工过程中足额支付(代付)农民工工资,让分包合同承包人永远找不到农民工这张牌

分包合同发包人须在《分包合同》中明确约定:分包合同承包人以分包合同形式授权分包合同发包人代为支付农民工工资;分包合同发包人在第一次支付工程款之后的各次支付工程款之前,分包合同承包人须提供完整上月度《项目职工花名册》《项目考勤表》《结算清单》《转账记录》《农民工工资收条》后,才具备分包合同发包人向分包合同承包人支付工程款的条件,否则分包合同发包人不予支付分包合同承包人工程款。

在《分包合同》履行过程中,严格执行前述付款条件,坚决监督分包合同承包人按时、足额支付农民工工资。

同时有条件的项目部应设置考勤机,逐月比对分包合同承包人所报送《项目考勤表》坚决避免分包合同承包人,将其它项目农民工工资纳入本项目支付的情况发生。以确保本项目农民工工资构成及支付的真实性。

当一个项目不论在施工过程中,还是在施工结束之后都不存在拖欠农民工工资时,自然分包合同承包人便不再拥有农民工这张非正常维权的王牌。自然也能减少农民工成为背锅侠的概率!

(四)按约定履行合同,让分包合同承包人丧失非正常维权土壤

分包合同发包人要想做到按约定履行合同,就需要对分包合同进行深层次设计,分包合同发包人所设计的分包合同,须同时兼顾能够顺利履行、相对公平、体现双方真实意识、体现大局观念……等基本诉求。

譬如按时足额支付工程款是分包合同发包人的义务,但分包合同发包人可能并不能做到全过程按时、足额支付分包合同承包人工程款。

此时如果分包合同发包人在《分包合同》中约定:分包合同发包人应于收到完整月度结算资料后15日完成月度结算审核,并于完成审核之后30日支付至月度审核金额的70%;因分包合同发包人收款滞后性等原因,分包合同发包人迟延支付时间在2年之内不构成违约;但如分包合同发包人未能按时(审核后30日内)足额支付分包合同承包人工程款,则分包合同发包人按照下列标准向分包合同承包人支付资金占用利息,分包合同发包人逾期支付1个月到3个月(含3个月)时,按照人民银行同业拆借中心公布的同期银行存款利率支付资金占用利息;逾期支付3个月到6个月(含6个月)时,按照人民银行同业拆借中心公布的同期银行贷款利率支付资金占用利息;逾期支付6个月以上(不含6个月)时,按照人民银行同业拆借中心公布的同期银行贷款利率1.5倍支付资金占用利息。

那么分包合同发包人既能够不违约,又能够确保分包合同承包人利益,分包合同承包人自然丧失非正常维权土壤。

甚至如果分包合同发包人实力较强时,还会发生部分分包合同承包人希望分包合同发包人迟延支付工程款,以便获得较高利息收入的情况。

(五)引导分包合同承包人回归到正常维权状态

在分包合同履行过程中,分包合同发承包人双方产生分歧是很正常的事情,作为分包合同发包人的甲方,有义务引领相对而言较自己弱小的分包合同承包人建立正常维权思维。

而引领分包合同承包人建立正常维权思维的方法有三种,即:

既包括通过各种方式告知非正常维权严重后果;又包括勇于对非正常维权说不,避免更多分包合同承包人效仿;更包括积极向非正常维权者主张权利,让非正常维权者将所获得的不正当利益返还给分包合同发包人。

总之,分包合同发包人要想在社会矛盾异常激烈的时代,有效避免非正常维权现象产生,需要分包合同发包人站在俯视众生的高度、社会各阶层的宽度及分包合同发承包双方的角度,运用大智慧进行未雨绸缪,通过综合治理、整体联动的方式,从根本上解决非正常维权。

六、分包合同发包人要怎样应对分包合同承包人非正常维权

(一)以刑事手段应对诈骗、寻衅滋事、敲诈勒索

如本文第四部分第二款第四项所述,在分包合同承包人以农民工为道具进行非正常维权过程中,往往伴随着诈骗、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪现象。

如果非正常维权者确实触犯刑法,则分包合同发包人须借助刑事手段,以向公安机构报案,追究非正常维权者的诈骗罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等犯罪行为,从而达到保护自身合法权益、有效引领正常维权等目的。

(二)分割农民工工资、分包合同承包人利益、材料款项制衡以农民工工资名义维权

在国家和各级政府不断加大保护农民工利益的前提下,绝大多数分包合同发包人都对农民工问题引起了高度重视,在几乎每个工地收款最好的单位都是分包合同承包人,那么为什么还会出现大量分包合同承包人以农民工工资名义进行非正常维权呢?是否分包合同承包人所主张的都是农民工工资呢?

就笔者处理的无数次分包合同承包人以农民工工资进行非正常维权事件中,无一例外并非如此!几乎所有分包合同承包人以农民工工资进行非正常维权都包含了分包合同承包人自己的利润,甚至是希望借此机会超额收取工程款。

那么在这种情况下,分包合同发包人首先要做的便是将自己支付给分包合同承包人工程款的具体金额、支付比例摆在桌面上;然后再通过对农民工调查了解、让分包合同承包人提供其向农民工支付工资的银行转账记录等资料,将分包合同承包人支付给农民工的工资具体金额、支付比例也摆在桌面上。继而对这两组数据进行横向比较,得出分包合同承包人非正常维权所主张的到底是农民工工资,还是分包合同承包人自己利润的明确结论!

一旦得出分包合同承包人非正常维权所主张的并非农民工工资,而是自己的利润时,自然能够有效化解农民工对分包合同发包人的怨气,也能有效打击分包合同承包人嚣张气焰,给顺利解决非正常维权创造有利局面!

3.利用保全战制衡超额保全、超额诉讼、肆意突破合同相对性维权

笔者认为不论是恶意保全行为,还是恶意诉讼行为,只要给分包合同发包人造成损失,分包合同发包人都应该及时提起相应诉讼,以维护自身合法权益,更重要的是可以借此警告其它供应商,避免引起连锁反应或者群发效应!

综上所述:在合同履行过程中产生争议是非常正常的事情,而解决争议的方式多种多样,如协商、调解、斡旋、仲裁、诉讼等。

故国家和政府一直都对弱势群体维权敞开大门,更是一直在扶持弱势群体维权。

且前述维权方式既合法、又文明,均是正常维权方式,更是分包合同承包人应该采取的维权方式。

但部分分包合同承包人基于自己不正当的利益诉求,或者基于“不闹不解决,小闹小解决,大闹大解决”理论,选择了非正常维权方式。

这些非正常维权方式,不仅背离了依法、理性维权的正途,还会造成一系列负面影响,最终害人害己,实不可取!

分包合同发包人在面对尖锐的非正常维权这一社会矛盾时,要具有高度的社会责任感,既要通盘考虑非正常维权的成因,又要拿出切实有效的解决方案,为创造和谐社会、稳定社会贡献自己应尽的义务!


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