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建设工程工期浅析
来源:罗晓平   时间:2022/3/9 11:11:22   点击:

建设工程工期浅析

 一、建设工程工期概述

(一)建设工程工期关系诸多问题

建设工程工期(以下简称工期)看似简单,但却事关安全生产、建设工程安全、建设工程质量、建设工程造价、违约责任、建设工程索赔与反索赔等诸多问题。

(二)工期系建设工程合同实质性内容

工期关系到建设工程发包人与建设工程承包人(以下简称发承包双方)的盈亏及程度,无疑是建设工程合同(包括但不限于建设工程总承包合同、建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工总承包合同、建设工程专业分包合同、建设工程劳务分包合同等各类建设工程合同,以下统称为建设工程合同)的实质性要件

对此2018年10月29日最高人民法院颁布的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(已废止,但大部分内容被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《施工合同解释一》)吸收第一条首次将工期以立法形式明确为建设工程合同实质性内容。

工期条款自然也就成为了建设工程合同关键性条款。

(三)《施工合同解释一》尽最大努力统一工期规定

正因为如此,工期一直以来在建设工程理论界与建设工程实务界都存在太多分歧。各种观点与学说铺天盖地、众说纷纭莫衷一是!

为了尽量减少建设工程理论界与建设工程实务界的分歧,最高人民法院202012月颁布的《施工合同解释一》总共45个条款,就有4个条款直接规定工期(第八条到第十一条)另外还有3个条款与工期直接相关(第二条、第六条、第二十二条)也就是说《施工合同解释一》有近六分之一条款与工期直接相关。

(四)建设工程承包人应深入研究工期问题

无疑工期是一个非常值得研究的课题。

建设工程总承包人、建设工程勘察人、建设工程设计人、建设工程施工总承包人、建设工程专业分包承包人、建设工程劳务分包承包人(以下统称承包人)只有将工期研究透彻,才能适应法律对工期的规定,才能有效避免建设工程发包人(以下简称发包人)在建设工程合同磋商、签订、履行过程中设置的各种工期陷阱,才能有效维护建设工程承包人(以下简称承包人)在工期中的合法权益。

而要做到这一点,只有逐步有序地厘清与工期相关的各种概念、术语、关系。并在此基础上找到发包人在工期这一问题中设置的各种陷阱,找到各种陷阱的有效解决方案。

(五)本文将从五个方面浅析如下:

笔者在本文中,将站在承包人(特指总承包人)的角度,从工期分类、如何计算工期、工期陷阱、工期注意事项、与工期相关法律规定五个方面简单阐述如下。

二、建设工程工期的分类

那么什么是工期呢?

所谓工期是指:建设一个项目或一个单项工程从正式开工到全部建成投产时所经历的时间

根据不同分类标准,可以对工期作出如下分类:

(一)按照是否扣除停工日可划分为日历工期和实际工期

1.日历工期

日历工期是指:按照日历计算的工期天数长度,不扣除期间存在的停工日数量。

2.实际

实际是指:在日历工期基础上,考虑到节假日、各种设计、材料、气候原因导致的停工天数,只计算实际施工的天数。

一般承包合同采用日历工期这种方式确定合同工期

(二)根据工期产生主体可划分为合同工期、定额工期、合理工期、鉴定工期

1.合同工期

合同工期是指:合同中双方商定的计划工期,包括签约工期和顺延工期。

合同工期产生于发承包双方的合意。

2.定额工期

定额工期是指:在一定的生产技术和自然条件下,完成某个单位(或者群体)工程平均所需的定额天数。

定额工期通常是由当地建设行政主管部门根据某一特定时期的建筑行业生产的平均水平,考虑到相关施工规范、典型工程设计等方面的因素,经充分调查和论证确定的。

定额工期对于确定相同或者相似类型的建设工程的施工工期具有普遍指导意义。

定额工期来源于建设主管部门的指导意见。

3.合理工期

国务院法制办在《建设工程质量管理条例释义》中对合理工期的解释为:在正常建设条件下,采取科学合理的施工工艺和管理方法,以现行的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础,结合项目建设的具体情况,而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。

一般认为,合理工期的确定要以当地建设行政主管部门制定的定额工期为基础。

即合理工期来源于定额工期。

4.鉴定工期

鉴定工期是指:鉴定机构接受委托后,根据工程实际情况,结合定额工期,对案涉工程工期所做的鉴定性结论。

鉴定工期中通常会包括定额工期、工期延误期限、工期延误损失等内容。

鉴定工期来源于鉴定机构的鉴定。

(三)根据涵盖的工程内容可划分为总工期和关键节点工期

总工期是指:自开工日算起,直至工程全部竣工所需的总日历天数。

关键节点工期是指:在关键节点(可以代表工程的某个阶段或者某个里程碑的之前的工作需要在某个时间之前完成,这时间节点就是关键节点工期

三、如何计算建设工程工期

要准确计算工期,自然离不开工期时间、工期开始时间、工期截止时间、工期顺延这些基本问题。

但这些基本问题中每个问题都存在重大分歧。故笔者将分别从这三个方面进行阐述如下:

(一)工期时间

1.有约定从约定

发承包双方一般都会在建设工程合同中对工期(工期时间、预计工程开工时间、预计工程竣工时间、工期顺延等)进行约定,这些约定一般是发承包双方对自己权利义务的处置,只要不涉及公共利益,就会遵从有约定从约定的立法原则。

2.非正常压缩工期的约定无效

发包人肆意压缩工期的现象较为普遍,因违反科学压缩工期,导致的安全生产事故比比皆是,其后果异常严重。

其中影响最大的案例便是江西丰城电厂施工平台倒塌事故。

对此发承包双方都应引起高度重视。不得肆意压缩工期。

对于发包人不得肆意压缩工期,我国众多法律均作出过相应规定,例如:《建设工程质量管理条例》第十条《建设工程定额管理办法》第三条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第30条、《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)第9.11.1等均做出较为全面的规定。

虽然对肆意压缩工期的法律后果到底是约定无效,还是可撤销在法律理论界和法律实务界存在较大争议,但笔者认为应属无效。

原因在于:肆意压缩工期因违背建设工程施工客观规律,导致建设工程和建设工程施工都存在重大安全隐患,事关不特定主体安全问题。

因此当发包人肆意压缩工期时,承包人应充分运用被媒体披露的因压缩工期导致的安全生产事故案例,与发包人进行充分沟通,从而让工期归于合理状态。

如果在产生诉争之后,则承包人应全面收集合理工期的证据、发包人肆意压缩工期的证据、发包人肆意压缩工期给承包人造成的巨大损失证据等系列证据,并形成相应证据链,从而说服裁判者启动工期鉴定程序,通过工期鉴定维护自身权益。

(二)工期开始时间

工期开始时间是指:开始计算工期的时间。

在工期开始时间这一问题上,绝大多数时间发承包双方没有争议,或者虽有争议但基于长期合作等诸多原因而能够达成妥协意见,从而形成没有争议的局面。

但一旦发承包双方无法形成统一意见时,工期开始时间便会成为发承包双方一个重大争议焦点。

对于工期开始时间要充分考虑三个方面的原因:第一,是否具备开工条件;第二,是否接到开工通知;第三,实际开始施工时间。对此《施工合同解释一》第八条以三款从五个方面做出原则性规定,分别阐述如下:

1.以开工通知载明的开工日期作为工期开始时间

发包人或者监理人发出的开工通知中,所载明的开工日期具备开工条件时;或者虽然不具备开工条件,但不具备开工条件系承包人原因导致,则以开工通知中所载明的开工日期,作为工期开始时间。

2.以开工条件具备的时间为开工日期

虽然发包人或者监理人发出开工通知,但开工通知发出后尚不具备开工条件,且不具备开工条件的原因是发包人的原因造成的,则以开工条件具备的时间为开工日期

3.以经发包人同意提前进场施工时间为开工日期

虽然还不具备施工条件,但承包人经发包人同意,已经实际进场施工的,则以实际进场施工时间为开工日期

原因在于此时虽然不具备施工条件,但承包人提前进入施工现场,且经过发包人同意,系发承包人双方对是否具备施工条件达成了新的合意,且承包人自愿承受不具备施工条件的后果。

当然如果承包人未经发包人同意,擅自提前进入施工现场施工,则会因为发承包双方并未形成新的合意,并不构成工期开始的时间。

4.综合考虑各种材料载明的时间,结合是否具备开工条件,确定工期开始时间

当发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等材料所载明的时间,并结合是否具备开工条件认定开工日期。

而开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的工期开始时间往往并不统一。

这里面既有人为操作的主观原因(如承包人在竣工验收报告、竣工备案表中将开工时间后延,将完工时间前移等)也有变化比计划快(部分工程施工很长时间后才取得施工许可证,部分工程取得施工许可证后很长时间都不具备施工条件)等客观原因。

此时发承包双方须充分结合施工日志、监理日志、监理会议纪要、发承包双方往来函件等客观资料,举证证明是否具备开工条件、是否真正开工,从而客观确定工期开始时间。

5.以真正开始施工的时间作为开工日期

几乎所有工地在承包人正式开始施工之前,都会进场搭设临时设施;部分工地会由承包人负责三通一平建设。

而前述工作并非真正意义上的施工,而是施工前的前期准备工作,此时不应以承包人实际进场的时间作为工期开始时间,而应以完成前述工作,达到具备施工条件时的施工行为作为开始施工的时间。

(三)工期截止时间

工期截止的时间是指:建设工程完工,停止计算工期的时间。

对于到底以什么时间点作为工期截止时间,在理论界和实务界有大致三种不同观点,即:有观点主张以完工时间作为工期截止时间,也有观点主张以竣工时间为工期截止时间(其实完工时间和竣工时间应该属于同一概念,只是不同表述方式而已)还有观点主张以提交竣工验收报告时间作为工期截止时间,还有观点主张以竣工验收合格时间作为工期截止时间,更有观点主张以完成竣工备案时间为工期截止时间,还有观点主张以合同约定工期截止时间为准。

故一旦发承包双方无法对工期截止时间形成统一意见时,工期截止时间便会成为发承包双方又一个重大争议焦点。

《施工合同解释一》对于工期截止时间采取的是,以竣工验收合格为原则,以视为验收合格为例外的立法指导思想。

故《施工合同解释一》在第九条以三款做出原则性规定,即:

1.建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期。

2.承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日。

3.建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

《施工合同解释一》之所以会对工期截止时间做出前述规定,是因为建设工程质量合格是承包人最基本的义务,而承包人承建工程质量合格的标志是验收合格,即推定合格,故以竣工验收合格时间为工期截止时间。但如果发包人恶意拖延验收,则对发包人做出惩罚,以承包人申请验收的时间为工期截止时间;如果发包人未经验收擅自使用,则视为发包人认可承包人承建工程质量合格,并自愿承受未经验收提前使用的质量后果,故以擅自使用时间作为工期截止时间。

(四)工期顺延

工期顺延是指:因非承包人原因,导致不能正常施工,承包人请求相应顺延不能正常施工的工期。以免除、减轻工期违约责任;同时向发包人主张停(窝)工损失。

只有在工期延误情况下,才会涉及工期延误事由;只有明确了工期延误事由,才能明确工期是否应该顺延。即工期延误是工期顺延的必要前提条件。

所谓工期延误是指:工程施工过程中出现不宜、不能施工的事宜,导致工期延后。而工期延误事由则是指导致工程不宜施工、不能施工的具体原因。

工期延误可以划分为施工过程中工期延误和竣工后工期延误两种情况。而施工过程中工期延误,可以在后续施工中通过赶工方式抢回工期,竣工后工期延误则是无法改变的事实状态。

而工期延误将从各个方面对发承包双方产生影响,譬如:基于施工合同的违约责任;因人工、机械、周转材料(以下简称人机料等)施工成本增加而产生的损失赔偿;工期延误后产生的人机料价格上涨损失承担;工期延长导致的关联损失(监理费、逾期交房违约金、房屋租金等)

对于工期顺延这一问题,《中华人民共和国民法典》和《施工合同解释一》均作出了相应规定,笔者结合相关法律规定归纳如下    种应顺延的情况:

1.发包人未及时检查隐蔽工程,工期顺延

因隐蔽工程一旦隐蔽,将难以验收,故隐蔽工程在隐蔽之前须通知发包人验收,未经验收不应隐蔽。但若发包人未及时验收,则承包人的工期相应顺延。

2.未按约定提供施工条件,足以影响承包人施工时,工期顺延

因原材料、设备、场地、资金、技术资料均属于施工条件,而前述施工条件达到足以影响承包人正常施工时,工期应予以相应顺延。

对于这个问题关键在于度的把握,如发包人未按约定向承包人支付工程款(资金)导致承包人难以购买建筑材料、支付农民工工资、支付建筑周转材料租赁费、支付建筑机械租赁费时工期应予以顺延;发包人未按约定提供原材料、设备、场地、技术资料,导致承包人关键工序、关键施工部位无法正常施工时,工期应予以顺延。否则都难以引发工期顺延。

3.鉴定合格,鉴定期间工期顺延

因建设工程质量既是承包人基本义务,又事关发包人根本利益,更关系到社会公共利益,故建设工程质量必须同时满足中间验收合格和竣工验收合格,更需要发承包人事前预防、事中控制。

因此当建设工程竣工前,发承包双方对工程质量发生争议,又难以调和时,由工程质量鉴定来确定工程是否合格,最终工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。

对此须特别注意的是,鉴定期间既包括发承包双方对建设工程质量产生争议的时间,又包括发承包双方合意通过鉴定确定工程质量的时间,还包括鉴定机构选择时间,也包括鉴定前期准备工作时间,也包括鉴定时间,更包括鉴定后重启复工准备时间。即顺延工期期间从双方产生争议时起,到复工正式施工止。

4.在正常施工期间产生不可抗力,工期顺延

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

承包人在合同约定施工期间,因不可抗力延误工期,工期顺延。但若因承包人原因导致在工期延误之后,产生不可抗力则工期不予顺延。

5.恶劣天气不能施工,工期顺延

如果出现暴雨、台风、暴雪、烈日等不宜施工的天气时,工期应相应顺延。

但一般而言需要不利施工天气呈现持续状态时才会引发工期顺延。

而对于到底持续多长时间引发顺延却没有形成统一意见。

需要注意的是如果出现不宜施工天气,并非不能施工,只是会增加施工成本,此类事宜往往不能直接构成工期顺延。

6.停水、停电不能施工时,工期顺延

施工用水、施工用电其实属于施工条件,原本应该纳入本条本款第二项,但因该项所涉及工期顺延事由系法律直接规定,而本项所指事由并非法律明确规定,故笔者单独予以提及。

而是否引发工期顺延及标准与本条本款第五项相同,就不在此赘述。

7.环保管控,工期顺延

环保在我国最近几年是一个非常活跃的话题,环保管控更逐步呈现常态化。

但环保管控既不属于不可抗力,也不属于不能施工情况,而是属于政策调整范畴,到底是否应顺延工期存在一定争议。

8.增加工程量工期顺延

当发包人在工程范围之外增加了新的工程或者在工程范围之内增加了工程量,自然需要增加相应工期。

但如果增加的工程可以与原有工程平行作业,则一般不会增加工期。

9.设计变更工期顺延

在开始计算工期之后,出现发包人需要调整设计方案,承包人等待设计变更图纸,或者按照原有设计已完成(部分完成)施工后,对已完成工程进行相应拆除,并根据新的设计变更图纸进行重新施工,所产生的等待时间、拆除时间、重建时间等应工期顺延。

但对于工程总承包而言,在发包人目的未做调整,或者虽然调整了工程目的,但尚不构成工期顺延的情况下,均不会顺延工期。工程总承包人应引起高度重视!

10.发承包双方对工期顺延约定的例外

虽然有约定从约定是《中华人民共和国民法典》的基本原则之一。

但基于发承包双方不同竞争地位,导致发包人往往利用强势地位在合同签订过程或者合同履行过程中,迫使承包人放弃工期顺延利益,故《施工合同解释一》对发承包双方关于工期顺延约定做出了相应例外规定。例外规定情况如下:

首先,申请过工期顺延则人民法院支持承包人工期顺延主张

在建设工程合同履行过程中,经常出现承包人要求发包人签证,而发包人只收签证材料却不签证的情况。

故《施工合同解释一》为了平衡发承包人双方之间的利益,以第十条规定:约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

其次,承包人合理抗辩可改变未在约定期间申请工期顺延视为不顺延的约定

因未在约定时间申请顺延工期,承包人所丧失的到底是除斥期间,还是程序性权利,抑或是实体性权益,在法律理论界和法律事务界一直存在重大争议。

故《施工合同解释一》为了平衡发承包人双方之间的利益,以第十条规定:约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

四、建设工程工期陷阱

(一)不得要求发包人支付抢工费

很多建设工程合同都会约定:若发包人需要加快工期进度、临时抢工等,承包人必须无条件执行发包人指令,且承包人不得以任何理由要求发包人增加任何费用。

结合建设工程合同履行过程中经常出现的一边肆意挥霍浪费工期,一边疯狂抢工期的现象,前述约定往往会成为承包人无限增加施工成本的关键性因素。

因此前述约定对于承包人而言显然是一个巨大的合同陷阱。

(二)不得要求发包人支付停(窝)工损失或者费用

在建设工程合同履行过程中,经常会因为施工人员、施工机械、施工用材料配合不及时,而出现隐性停(窝)工现象;因为施工条件不具备,而出现停(窝)工现象;因为各种原因出现诸如缓建、停建情况……

而当出现上述情况时,必然产生停(窝)工费用。

但大量建设工程合同会约定:承包人作为专业公司,对建设工程行业停(窝)工现象有高度认知,对于各种停(窝)工损失有着充分预判,故明确承诺不以任何方式、任何理由要求发包人支付停(窝)工损失或者费用。

此类约定完全将发包人应承担的风险和费用转嫁给承包人,自然是发包人所设置的合同陷阱。

(三)未经发包人书面确认工期不顺延

建设工程的最大特定便是可变性大,故发承包双方在建设工程合同中约定工期顺延须取得发包人书面同意,否则视为不顺延工期原本无可厚非。

但很多建设工程合同中都会约定必须经具体某人签字确认才能顺延工期。

同时建设工程合同中约定的有权签字人员很多时候并不在施工现场,即便在施工现场也难以取得约定人员的签字确认。

因此这一约定往往也会成为承包人的合同陷阱。

(四)工期自合同签订时起到完成竣工备案时止

在个别建设工程合同中,会约定从合同签订时起开始计算工期,到工程最终竣工备案完成时截止计算工期。

这种约定实际上已经偷换了工期概念,将工期开始之前的开工准备时间和完工后的竣工结算、竣工备案时间均纳入了工期范围。

而开工准备时间中发包人须完善的开工条件、完工后的竣工结算时间、竣工备案时间均不由承包人做主,尤其是发包人拖延验收、拖延结算、拖延备案的情况下,就会无限增加承包人的工期风险。

这种陷阱已经不言而喻!

(五)工期延误须赔偿发包人所有直接损失和间接损失

在实践中最常见的工期违约责任约定方式为:每逾期一天按照什么标准向发包人支付违约金,最高按照建设工程合同总金额的百分之几向发包人支付违约金,且同时赔偿发包人所有直接损失和间接损失。

这种约定在合同中属于较为常见方式。原本无可厚非!

但在建设工程中往往因为工期延误时间较长、建设工程合同金额较大,故仅工期延误违约金可能就会吞掉整个工程利润空间,直至导致承包人巨额亏损。就更别说发包人的间接损失范围太宽、金额太大、难以量化了!

这类约定也是发包人针对承包人设置的重大合同陷阱。

……

五、建设工程工期注意事项

(一)高度重视工期

很多承包人往往只关注工程价款(工程价格、工程价款结算、工程价款支付)

在这种指导思想下,往往不会在投标之前到工程所在地详尽考察影响工期的各种因素,更不会全面评估合理工期,自然在投标时、建设工程合同签订时不会去关注工期;在履行建设工程合同时也不会制定全面、合理的工期计划。

但工期往往才是发包人向承包人主张违约责任最常见、最有效的方式。毕竟发包人向承包人主张违约责任的理由无非就是工期延误、质量不符合合同约定(未履行配合义务、未按图施工、未按施工工艺施工、未按流程施工等往往在建设工程合同履行过程中,已经作为制衡承包人手段使用了,且难以在诉讼或者仲裁中得到裁判者的支持)但发包人经常会基于各种考量,不会轻易以建设工程质量不符合合同约定向承包人主张权利,那么发包人向承包人主张违约责任的原因便仅剩工期延误了。

同时工期一旦延长,项目部管理人员工资、周转材料租赁费用、机械租赁费用、抢工费用、经营费用等一系列费用都会无限上涨,故建设工程成本必然无限上升。

正因为如此,工期往往成为项目盈亏的关键因素!

因此承包人不论是在投标阶段,还是在合同签订阶段,还是在合同履行阶段,都要对工期引起高度重视。

(二)发现工期陷阱,并有效予以预防

笔者在本文第四条已简单列举了一些工期陷阱,承包人要站在发承包双方的角度考虑有效解决前述陷阱的问题,并形成行之有效的解决方案。

(三)全面考虑影响工期的因素,合理制定工期计划

任何一个建设工程项目在开始施工之前,承包人都会制作并向发包人报送《施工组织设计方案》

在《施工组织设计方案》中通常会在两个方面,即:施工总进度计划主要技术经济指标这两个部分安排工期。

但是很多承包人并未根据项目实际情况,认真地去规划项目工期,而是对以往类似项目替换相应数据,形成即将开工项目的《施工组织设计方案》

这样的《施工组织设计方案》只能起到应付发包人的作用,而不能真正起到指导承包人施工的作用。

因此在项目开始实施之前,承包人需要综合、全面考虑影响工期各种因素,从而制定出合理工期计划。

承包人在制定工期计划时,要考虑正常施工工期,要考虑施工配合时间,要考虑停(窝)工时间,要考虑因验收、天气等原因不能施工所需预留时间。

承包人在全面考虑影响工期各种因素之后,结合合同工期要求,通过调整进场时间、施工方法、人员配置等方式合理安排工期。

(四)有效减少隐性停(窝)工

当出现停工待料、停工待机、待工等现象时,自然会出现停(窝)工现象。

因为这种停(窝)工现象较为隐蔽,一般难以引起重视,甚至绝大多数时间大家都直接将之忽略,故对于这种停(窝)工现象笔者称之为隐性停(窝)工。

笔者一家顾问单位听笔者讲述隐性停(窝)工之后,便同时让三个项目统计隐性停(窝)工状态,令该单位震惊的是各个项目、随时都存在隐性停(窝)工现象,甚至有项目隐性停(窝)工时间竟占施工时间三分之一之多。这是一个多么令人恐怖的概念!

而当隐性停(窝)工发生后,必然延长施工时间,与施工时间一起增加的费用包括但不限于周转材料租赁费、机械租赁费、垫资加价款、项目部管理人员工资、保险费用等;同时如果影响了整体施工进度,还可能产生抢工费用;如果出现工期延误,且工期未能顺延还可能承担工期延误违约责任……

增加的上述各项费用,必然成为施工成本,最终必然在发承包双方之间进行分配。但不论怎么分配,都必然导致双方成本上涨、利润降低。

因此笔者认为隐性停(窝)工的危害非常巨大,承包人应想尽一切办法协调好人机料供应商高效配合,避免隐性停(窝)工现象发生,从而让项目顺利推进。

(五)及时有效签证,有效固化工期顺延证据

如本文第三条第四款所述,在一个建设工程项目施工过程中,往往会发生很多导致工期延误的事由,这些事由中有一部分应予以顺延工期。

每当此类事件发生时,承包人须第一时间形成签证资料。

毕竟一般而言建设工程工期都较长,如果承包人未及时完成工期签证,时间久了谁都记不清楚施工过程中所发生的应顺延工期的事由。更重要的是,即便发包人记得应顺延工期的事由,但基于各自的利益考虑,当发承包双方因工期产生分歧时,发包人也往往会人为地遗忘顺延工期事由。

而承包人在进行工期签证时,须注意在合同约定的时间之内,按照合同约定准备签证资料,按照合同约定流程,找到合同约定有签字权的人进行工期签证,从而形成有效签证。

但是在现实中,很多发包人都采取只收取相应签证资料,既不签收,更不签署。从而让承包人找不出有效签证资料,甚至连提出签证的资料都找不到。

对于这种情况,承包人可就需要从多个角度形成有效资料,从而锁定工期签证基本事实。

比如在监理会议纪要、与发包人会议纪要、与发包人往来函件、与发包人管理人员的微信记录、短信记录、邮件记录等资料中体现工期延误事由、承包人提出工期顺延签证要求、发包人同意顺延工期、发包人同意支付工期延误损失等内容,并取得相应文件或者记录。

同时妥善保管监理会议纪要、与发包人的专题会议纪要、与发包人的往来函件;对于微信记录、短信记录、邮件记录则应定期以公证方式保全证据。

(六)及时有效索赔,避免失权、避免反索赔

签证是索赔的前提,在工期索赔中,既包含工期顺延索赔,又包括工期延误费用索赔,这二者往往交织在一起。

当承包人主张工期索赔和费用索赔时,既可以增加自己的收益,也可有效降低被发包人反索赔的风险。

但大多数建设工程合同中都会对工期签证索赔明确约定,处于弱势地位一方应严格按照合同约定向发包人主张工期索赔和费用索赔。

即便在建设工程合同履行过程中,未取得发包人有效索赔确认,但根据《施工合同解释一》第十条之规定,只要承包人能够证明自己提出过工期顺延,一般而言裁判者还是会支持承包人的这一主张。

六、与工期相关的法律规定

(一)《中华人民共和国民法典》

第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

第七百九十八条隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。

第八百零三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

(二)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

第六条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

第十一条 建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。

第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

(三)《建设工程质量管理条例》

第十条建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。

(四)《建设工程定额管理办法

第三条 本办法所称定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。

定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据,对其他工程仅供参考。

(五)《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》

30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算,应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

(六)(GB 50500-2013)

9.11.1条:招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期,压缩的工期天数不得超过定额工期的20%,超过者,应在招标文件中明示增加赶工费用。

参考文献:陈现安律师《工期延误与工期顺延

斑马进度《工程项目压缩工期是否导致合同工期的约定无效? 》


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