律师文范

律师文苑ABOUT US

项目部在履行人机料供应商合同中损害总包单位利益的原因及应对
来源:罗晓平   时间:2022/3/9 11:14:55   点击:


项目部在履行人机料供应商合同中损害


总包单位利益的原因及应对


  一、前  

一、项目部代表总包单位履行相关合同

总包单位为了完成承建项目,通常会设立以总包单位名称+项目名称的项目部(以下简称项目部)并配置相应项目部管理人员,且大部分总包单位都会刻制以总包单位名称+项目名称的项目部印章(以下简称项目部印章)

同时总包单位为了完成承建项目,通常需要各专业分包单位、劳务分包单位、施工班组、机械租赁单位、周转材料租赁单位、材料供应单位、检测单位等诸多单位(以下简称人机料供应商)共同参与。

从而形成由项目部代表总包单位履行与人机料供应商之间的合同(以下简称人机料合同)之格局。

二、总包单位不认同项目部行为时引发争议

项目部在履行合同过程中,基于各种原因可能产生损害总包单位利益的行为。

当总包单位发现损害总包单位利益行为时,往往会以各种原因,利用自己在建设工程生态链中的强势地位,向人机料供应商主张项目部行为无效。

当人机料供应商不同意总包单位主张时,往往引发争议。

且这类争议呈高发趋势!

三、本文仅阐述项目部在履行人机料合同中损害总包单位利益的原因及应对

那么项目部的行为到底是否合法、是否有效呢?如果无效,法律后果又是什么呢?为什么又会出现那么多损失总包单位利益的行为呢?总包单位又应该怎样去预防与应对呢?

这些问题都会涉及到合同签订、合同履行、合同结算等诸多细节问题。

但本文只研究项目部在履行人机料合同时损害总包单位利益的原因及应对这一微小课题。对于其它问题将不做阐述。

二、项目部在履行人机料合同时损害总包单位利益的原因

既然项目部在履行人机料合同时出现那么多损害总包单位利益的行为,那么到底是什么原因引发的呢?笔者认为原因在于六个方面,分别阐述如下:

一、合同冲突损害总包单位利益

(一)总包单位合同参与部门、参与人员众多,且未能统一

1.总包单位合同参与部门、参与人员众多

一般而言总包单位为了加强对项目部管控、成本控制、综合风险防范,会设置相应部门在不同阶段对合同进行管控。

各总包单位设置的部门可能或有不同、名称可能也有所差异,但其分工大致相同。详见下表: 

    且各部门一般都会有多人参与合同,故总包单位参与合同的部门众多、参与人员众多。

2.各部门并未形成有机整体

因总包单位各部门在参与材料供应商遴选、合同磋商、合同签订、合同履行过程中的目的、职责、利益诉求、出发点、认识等诸多方面又略有不同,并不能形成有个有机整体。

更难以达到如臂指使的效果。

甚至出现各部门各自为政、相互扯皮的格局。

(二)总包单位与人机料供应商在合同各阶段态势不同,出现不同合同内容

1.总包单位与人机料供应商在合同各阶段不同态势

在建设工程生态链中总包单位与人机料供应商之间的强弱势地位也在处于不断变化之中。大致可以分为四个阶段:

在人机料遴选、合同磋商阶段因建筑行业僧多粥少、总包单位合同磋商人员专业水准整体高于人机料供应商等诸多原因,故总包单位处于绝对强势的地位。

在合同签订阶段,因人机料供应商已基本确定,且基于总包项目工期考量,总包单位为了避免再次进行相应人机料的遴选及合同磋商等诸多原因,导致总包单位与人机料供应商之间的地位大致相当(总包单位依然具有微弱优势)

在合同履行阶段,因人机料已进场,人机料供应商对于所签订的不利合同条款,往往以停供、迟延供应等手段进行应对,而总包单位所涉及的行业高达三十余类,所涉及合同数十、上百份(仅指施工总包,工程总包还会更多)且项目部工作要想顺利开展,必须有效协调总包单位与业主单位、监理单位、人机料供应商之间的关系,否则必然引发隐性停(窝)工现象。故总包单位合同解除成本太大,总包单位一般不会轻易启动与人机料之间的合同解除程序。此时总包单位已处于弱势地位。

在最终结算(不同总包单位对于这类结算有不同称谓,但与专业分包单位、劳务分包单位、施工班组之间一般称之为竣工结算;与材料供应商、设备资料供应商、周转材料供应商之间一般称之为最终结算,在本文中以下统一简称为最终结算)阶段,因人机料供应商需要通过最终结算收取大量款项,所以总包单位又回归到强势地位;但因在合同履行过程中项目部人员签署了大量不利用总包单位的过程结算资料,两相冲抵总包单位在这阶段处于相对强势地位。

2.在不同态势下形成不同合同内容

通常情况下,在合同磋商阶段往往会形成诸如谈判记录、会议纪要等文件;在合同签订过程中会形成合同书、协议书之类的文件;在合同履行过程中往往会形成月度结算资料、请款报告、专题会议纪要等文件;在最终结算阶段往往会形成结算书、承诺书等文件。

而总包单位与人机料供应商之间的合同并不仅仅指合同书(协议书)还包括构成合同的其它文件。

且在前述海量文件中,总包单位与人机料供应商之间的权利义务并不统一。

故造成在不同态势下形成不同合同内容的格局。

(三)合同冲突导致损害总包单位利益

基于本条第一款、第二款所述原因,从而出现合同磋商、合同签订、合同履行相互脱节的现象,即:所谈非所签、所签非所用!

在这些冲突的合同文件中,自然会包含大量损害总包单位利益的合同内容。

当损害总包单位利益的合同内容成为结算依据时自然便损害了总包单位利益。

二、项目部不知道与人机料供应商所签订合同内容,从而损害总包单位利益

(一)项目部不知道与人机料供应商之间的合同

1.部分总包单位将人机料供应商合同束之高阁,项目部不知道合同内容

部分总包单位虽然与人机料供应商签订了大量合同,但签订这些合同的目的在于:当与人机料供应商产生纠纷时,作为协商、诉讼、仲裁的依据(以下简称打官司)

所以有这种想法的总包单位,往往在与人机料供应商签订合同之后,就将这些合同束之高阁,项目部人员并不知道与人机料供应商之间的具体合同内容,甚至极少部分项目部连与人机料供应商之间的合同都没有。

2.各部门未研究人机料供应商合同,不知道合同内容

绝大多数总包单位会将所有人机料供应商合同复制很多份,并交给项目部、商务部门、法务部门、财务部门、及总包单位内部相关部门(如专业分包、劳务分包、施工班组、设备租赁合同会交给公司工程部门;材料买卖合同、周转材料租赁合同会交给材料部门)

但人机料供应商合同涉及种类庞杂、数目众多、各类合同关键条款并不完全一致,一个总包项目所有人机料供应商合同加在一起,就是一本厚达数百页、字数多达数十万字的书。

因此,总包单位要想让各部门真正使用人机料供应商合同,必须要对所有人机料供应商合同进行深入研究。

但大多数总包单位并未对人机料供应商合同进行研究。

因此虽然项目部明明存放着合同,却并不知道具体合同内容。又被项目部及公司内部各部门再次束之高阁。

3.笔者对因不知合同内容而损害总包单位利益行为举例如下

对于绝大多数法律人士、总包单位高层管理人员而言,前述问题乃天方夜谭。但绝大多数项目部却经常出现因不清楚人机料合同内容,而损害总包单位利益的情况。

为了让读者更深入地了解这一问题,笔者对担任三个项目法律顾问所遇到的典型问题,分别举例如下:

项目部所有人员确认虚高单价案

河南某项目钢筋班组合同约定:套筒人工费2元每个。

班组所报送结算资料显示:套筒人工费8元每个。

而项目部所有人员都在结算单价系合同约定单价4倍基础上,又无任何材料说明需要调价前提下,对于调高单价4倍的结算资料未提出任何异议,并予以签字确认,且报回公司工程部。

②项目部所有人员对改变交付费用未提出任何异议案

贵阳某项目部所有租赁合同均约定:租赁物交付费用由出租人承担。

5家租赁单位分别在每月月度结算资料、最终结算资料中将交付费用计算到总包单位应付费用中,5家租赁单位所涉及交付费用近百万元。

项目部相关人员也没有对前述5家租赁单位所提供的结算资料提出任何意见,分别在前述资料中签字确认、同时项目部也加盖了项目部印章。

(二)人机料供应商充分利益信息优势变更合同,损害总包单位利益

既然项目部连与人机料供应商之间的合同都不知道,自然不知道总包单位在人机料供应商合同中享有的权利和应承担的义务。

但人机料供应商往往却知道自己的权利与义务,并利用项目部不知道合同内容这一信息滞后现状大做文章,将合同中对自己不利的内容逐步弱化、将合同中对自己有利的部分不断强化,从而不断地通过合同实际履行变更合同内容。

既然人机料供应商以有心算无心,自然会出现大量不利于总包单位的合同文件,当这些合同文件用于结算时,自然会出现损害总包单位利益的行为。

三、表见代理损害总包单位利益

(一)分包单位人员代表总包单位确认建筑材料数量及质量、机械台班、周转材料数量

在很多项目部因总包单位人员配置不够,经常出现总包单位项目部在项目部公示栏中,将专业分包单位、劳务分包单位、施工班组(以下简称分包单位)管理人员公示为总包单位管理人员的情况。

也正因为总包单位人手不够,所以经常出现由分包单位人员代表总包单位在设备租赁台班签证、周转材料交付、建筑材料交付中签字的情况。

(二)分包单位人员签字构成表见代理

1.表见代理概念、构成要件及后果承担主体

表见代理是指:行为人虽无代理权,但因具有足以使善意相对人有理由相信行为人有代理权,因而由被代理人对行为人的行为承担法律后果的制度。

设立表见代理制度的立法宗旨在于:保护善意相对人合法权益、维护市场交易安全。

表见代理的构成要件为:1.无权行为人实施了代理行为;2. 相对人依据一定事实,相信或认为行为人具有代理权;3. 相对人主观上须为善意;4. 相对人须无过失;5. 行为本身不具有无效和应被撤消的内容。

表见代理的法律后果由被代理人承受。

2.分包单位人员签字构成表见代理

如前所述因总包单位将分包单位人员公示为总包单位管理人员,且在建筑设备租赁合同、周转材料租赁合同、材料买卖合同履行过程中,总包单位也确认了分包单位人员签字的效力(通常情况下总包单位与建筑设备租赁合同、周转材料租赁合同、材料买卖合同供应商每月都会进行月度结算,在月度结算中总包单位管理人员一般都会签字确认,甚至会盖项目部印章,故总包单位实际上已确认了分包单位人员签字行为)

所以一般而言分包单位人员的行为已经构成表见代理

(三)分包单位人员签字损害总包单位利益原因

1.分包单位人员签字与自身无关

分包单位人员对于设备供应商的签证行为、材料供应商或者周转材料供应商送货签收行为,都只是顺带而为之。

且分包单位人员在对总包单位设备租赁台班签证、周转材料交付、建筑材料交付中签字并非分包单位的职责,后果也不由分包单位承受。

故分包单位人员往往并不会认真核实设备租赁台班小时数、周转材料交付数量、建筑材料交付数量。

2.分包单位人员不具备相应专业知识

建设工程项目中需要使用的建筑材料、建筑周转材料种类繁多,而这些建筑材料、建筑周转材料的数量复核标准往往也并不统一。

要想确保建筑材料、建筑周转材料的数量、质量均符合合同约定,真正把好收料关,必须具备相应专业知识。

同样,建设工程项目中需要使用的建筑设备也有很多种类,要想让所承租建筑设备高效运转,必须进行有效监管,这更需要专业知识。

但是,分包单位管理人员一般而言只是负责分包单位现场施工管理工作。并非材料员、也非总包单位配置的专职管理人员,一般而言并不具备相应专业知识。

(四)分包单位人员签字损害总包单位利益具体表现形式

分包单位人员签字损害总包单位利益的具体形式多种多样,各个项目各不相同。笔者为了便于阐述,仅举几个典型的案例阐述如下:

1.建筑设备租赁重复计费

首先,部分项目在建筑设备租赁中同时使用三种计费模式

建筑设备租赁有三种计费模式,分别是:

第一种计费模式:包月计费模式(以多少钱每月作为建筑设备使用单价,乘以建筑设备使用月数,计算建筑设备租赁费用)

第二种计费模式:按天数计费模式(以多少钱每天作为建筑设备使用单价,乘以建筑设备使用天数,计算建筑设备租赁费用)

第三种计费模式:按小时计费模式(以多少钱每小时作为建筑设备使用单价,乘以建筑设备使用小时数,计算建筑设备租赁费用)

因建筑设备包月计费单价最低,但如果全部使用包月计费建筑设备,往往又难以满足施工需求;而按小时计费单价最高,但能够有效避免建筑设备租赁物浪费;按天数计费单价位于二者之间,兼具二者的优缺点。

故部分项目部同时使用前述三总计价模式。

其次,分包单位人员难以发现设备供应商损害总包单位利益行为

总包单位要想让建筑设备充分发挥作用、降低总包单位建筑设备租赁费,既需要充分协调好各作业单位与建筑设备供应商之间的供需关系,又需要合理安排三种计费模式建筑设备使用顺序,从而确保包月建筑设备不闲置或者少闲置、按小时计费建筑设备少使用甚至不使用。

这涉及到总包单位项目部整体管理问题,远远超出分包单位人员权限、能力、精力范畴。

故分包单位人员往往难以发现设备供应商,故意将包月设备再按照小时计费台班进行签证的行为,从而发生包月台班重复计费问题;更难以发现设备供应商,将包月台班建筑设备故意闲置,而启动按天计费、按小时计费的建筑设备,从而出现闲置设备计费问题。

2.周转材料数量虚高

首先,建筑周转材料计费模式各不相同

在建设工程施工中,周转材料使用最多的是钢管、扣件、顶托、钢丝绳等。

而钢管计费模式为按米计费,即:每米钢管每天多少钱,乘以钢管使用天数,得出应付钢管租赁费的计费模式。

扣件、顶托的计费模式为按个数计费,钢丝绳按条数计费。即:每个扣件、顶托、每条钢丝绳每天多少钱,乘以扣件、顶托、钢丝绳使用天数,得出应付扣件、顶托、钢丝绳租赁费的计费模式。

其次,建筑周转材料数量需要进行换算

但是钢管动辄几万米、扣件动辄数十万个、顶托动辄上万个……根本就不可能通过丈量和数数来确定建筑周转材料数量,所以建筑周转材料数量并不是按照计费模式(米、个、条等)确定。

需要通过理论计重及换算得出建筑周转材料数量。

而换算的通用单位为吨,即:多少米钢管折合为一吨、多少个扣件或者顶托折合为一吨、多少根钢丝绳折合为一吨。

再次,分包单位人员往往签署了虚高的周转材料数量确认单

建筑周转材料换算标准通常需要由总包单位与建筑周转材料供应商在租赁合同中约定。

但分包单位人员往往并无相应租赁合同,处于信息不对称状态。

建筑周转材料供应商往往会充分利用这一有利因素,虚高建筑周转材料数量。

在分包单位人员缺乏专业技术知识,且又信息不对称的情况下,往往会对建筑周转材料供应商提供的建筑周转材料数量直接予以确认。

在此情况下,想不发生建筑周转材料虚高损害总包单位利益行为已毫无可能。

3.建筑材料收料单以少冲多

建设工程项目中使用的建筑材料种类繁多,土建行业使用最多的便是钢材、管材、商品混凝土等建筑材料。

而这些建筑材料的数量复核标准往往也并不统一。要想真正把好收料关,还真得需要专业知识。

本文现以商品混凝土为例简单说明如下:

商品混凝土数量确定方式可以分为按图算和按票算两种计量方式;而按票算又有按榜单计算和按复磅重量计算两种方式。

甚至部分项目同时存在按票算和按图算两种计量方式。

但当按图算和按票算并存时,商品混凝土供应商往往会对所有商品混凝土都提供票据,且在所提供票据中并不会明确区分哪些是按图算供应的商品混凝土,哪些是按票算供应的商品混凝土。

即便只考虑按复磅重量这种计量方式,也需要收料人员能够较为精准地估计各种不同型号车辆所载商品混凝土大致重量,能够及时发现在商品混凝土运输车辆哪些地方可能会导致虚增重量,商品混凝土运输人员可以用哪些方式将运输到工地的商品混凝土再运回商品混凝土公司……

当分包单位人员并不具备相应专业知识和材料管理能力时,很难发现材料供应商以少冲多现象,自然所签署的收方单会损害总包单位利益。

4.建筑材料收料单以次充好

建筑材料质量与建设工程质量和建设工程造价都有必然关系,部分建筑材料供应商为了追求更大利益,经常出现以次充好、以不合格产品充合格产品的情况。

如前所述建筑材料种类繁多,每种建筑材料都有相应质量标准,收料人员要想把好建筑材料入口关,降低建筑材料供应商以次充好概率,必然需要收料人员具备一定的理论知识和实践操作经验。

而分包单位管理人员一般而言只是负责分包单位现场施工管理工作的人员,其并非材料员,连本条本款第四项所指的对建筑材料数量确认都有一定难度,又如何严把建筑材料质量关呢?

但分包单位人员签署建筑材料收料单的行为,不仅确定了建筑材料数量,也初步确定了建筑材料质量。

故当分包单位人员未发现建筑材料供应商以次充好、以不合格产品充当合格产品,并对建筑材料收料单签字确认,自然损害了总包单位利益。毕竟一分钱一分货!

四、总包单位员工因人品、责任心、能力能原因损害总包单位利益

正如本文本部分第三条(以下简称第三条)所述,总包单位要想在履行人机料合同时自身合法权益不被侵犯,确实需要一帮人品正、责任心强、专业知识过硬的管理人员。

总包单位自身管理人员只要不具备上述三大要求中的任何一项,也会发生第三条所述权利被损害的事情。

而二者的区别仅仅在于第三条所述情况系表见代理项下损害总包单位利益的情况;本条则是职务行为项下损害总包单位利益的行为。

因此笔者在本条不再赘述。

五、挂靠人祸水东引损害总包单位利益

(一)挂靠人以总包单位名义与人机料供应商签订合同损害总包单位利益

因税务抵扣需要(合同、发票、转账记录三合一才能作为进项税抵扣项)和避免被建设行政主管部门查处(《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条第七款)两大原因,现阶段绝大多数被挂靠人都以自己(总包单位)名义与人机料供应商签订合同、履行合同。

当被挂靠项目出现挂靠人难以承受的亏损、挂靠人出现资金链断裂情况时,往往挂靠人便会撒手不管,自然人机料供应商只有找总包单位主张权利,总包单位不得不承担相应责任,且难以追偿,总包单位利益自然受损。

毕竟一般而言,只要挂靠人能够承受亏损、且未出现资金链断裂情况,挂靠人不会轻易推卸责任。

(二)挂靠人以总包单位项目部名义与人机料供应商签订合同损害总包单位利益

即便部分总包单位不以自己名义与人机料供应商签订合同,但挂靠人往往也会以总包单位,或者总包单位项目部名义与人机料供应商签订合同、履行合同(具体操作模式大致是:在合同主体甲方处显示总包单位或者总包单位项目部名称,由挂靠人签字、加盖项目部印章)

与第三条第二款第四项原因相似,挂靠人更容易构成表见代理。

当挂靠人出现严重违约行为,人机料供应商一般也会向总包单位主张权利,当总包单位承担了责任时,自然总包单位利益将受损。

(三)挂靠人将其它项目人机料供应商债务转移到被挂靠人,损害总包单位利益

挂靠人可能会出现相继,或者同时挂靠很多被挂靠人的情况,当出现挂靠人被在其它项目的人机料供应商逼迫、正好总包单位又有支付能力的情况时,挂靠人往往会铤而走险,将在其它项目所拖欠的人机料供应商债务转移到总包单位名下。

当总包单位最终支付超出应支付挂靠人款项时,自然会损害总包单位利益。

六、项目部人员与人机料供应商相互勾结损害总包单位利益

如果出现项目部管理人员与人机料供应商相互勾结的情况自然会出现以少冲多、以次充好、虚高单价、超额支付等情况,严重损害总包单位利益就成为必然。

……

三、总包单位如何化解项目部在履行人机料合同时损害总包单位利益问题

一、避免合同冲突,从合同上解决损害总包单位利益问题

(一)统一总包单位内部各部门利益诉求,从根本上解决合同冲突

总包单位须站在业主单位、监理单位、总包单位、勘察单位、设计单位、各职能部门、相邻单位、人机料供应商等众多单位(以下简称参建单位)的角度,以协调好参建单位之间关系为出发点,去平衡外部各方利益和内部各方利益。

当总包单位让内部各方利益达到一致,或者趋于一致时,自然各部门会形成合力,难以出现各部门相互扯皮、相互掣肘现象。

当总包单位做到这一点时,总包单位自然不会出现人为制造合同冲突的情况,显然总包单位从根本上解决掉了人机料供应商合同冲突的问题。

(二)建立合同必须履行意识,从意识形态上解决合同冲突

所谓合同必须履行,简单地说就是指:合同怎么约定,就怎么履行。

现实中很多单位签订合同后,并未按合同约定履行,特别是在合同周期长、合同体量大时,背离合同约定更是家常便饭,这实际上是合同必须履行意识严重缺失的体现

但很多人并不以为然,并为自己不按合同约定履行找出很多貌似合理的理由。这才是合同必须履行严重缺失的悲哀

因为不按合同约定履行,既损害合同相对方的现实利益;更不断降低自身信誉,增加自身合同成本,必然损害自身长远利益,若因不按合同约定履行引发诉争,则必然影响自身现实利益

因此总包单位必须以自身为核心,通过规范自身合同必须履行行为,让总包单位和人机料供应商都建立起合同必须履行意识,从而从意识形态上解决合同冲突问题。

(三)加强法律培训,从法律能力上解决合同冲突

每类人机料供应商合同都有关键条款、都有合同陷阱。这些关键条款、合同陷阱可能存在共性,也可能存在差别。

总包单位需要逐一梳理出各类人机料供应商合同的关键条款、合同陷阱,并对各部门相关人员进行相应培训,让各部门都具备识别合同陷阱的能力,同时让合同关键条款了然于胸。

当总包单位做到这一点之后,总包单位工作人员基本上都具备一定合同常识和合同能力,自然从法律能力上解决掉合同冲突问题。

(四)从制度上解决合同冲突问题

总包单位所涉及到的合同种类、合同数量远超一般行业,据笔者统计,总包单位较为常用的合同种类近百种。各类合同之间有共性,也也个性。

因此总包单位要想没有合同冲突,或者减少合同冲突,必须从三个方面入手,以达到从制度上解决合同冲突问题。

1.对合同进行顶层框架设计,从合同架构上解决合同冲突

1)通过合同顶层框架设计,避免合同冲突

总包单位合同种类那么多、数量那么大,就必然需要总包单位根据自身实际情况,详细梳理自身到底需要哪些合同,又有哪些是自己常用的合同,对于不同合同到底应该怎样设置供需双方的权利义务。

这就需要对合同进行顶层框架设计,从而满足既要确保合同没有冲突或者较少存在冲突,又要确保合同能够顺利履行;既要通过合同保护自身利益,又要避免因合同严苛导致自身成本上涨等诸多效果。

2要设计出确保总包单位高效运行的合同框架,须同时具备如下五个条件

第一,具备横跨实体法与程序法,纵横刑事、行政、民事各领域深厚法律理论功底。

第二,具有海量法律实战经验

第三,要对各类案件的发生根源、演变进程、各种处理方式、影响因素、处理结果进行综合梳理,形成管控风险的实际操作方案及模块。

第四,站在国家宏观调控高度、社会普遍认知广度、所涉行业及其上下游深度、合同各方权利义务角度、自身长期利益和短期效益角度,综合思考问题、解决问题。

第五,有机结合合同共性、特性、个性,进行合同框架设计

3)合同顶层框架设计流程

第一,详细梳理出总包单位可能使用的合同种类(梳理到最终使用的合同为准,如钢材买卖合同、商混买卖合同等)

第二,仔细梳理常用合同种类。

第三,找出每类合同的关键点。

第四,设计出确保项目顺利推动的合同条款。

第五,设计出能够平衡总包单位与人机料供应商之间权利义务的合同条款。

第六,设计出确保人机料供应商合同顺利履行的合同条款。

……

2.从合同签订流程上解决合同冲突

人机料供应商遴选、合同磋商、合同签订都不可能由总包单位各部门直接参与,但履行人机料供应商合同则会涉及到总包单位很多部门。

如果人机料供应商合同中未考虑相关部门的要求,自然在合同履行中会产生很多分歧,甚至导致合同变更。

故需要从合同签订流程上解决这一问题。

大致流程如下:

1)统一各部门真实需求。

2)由主导合同磋商、签订的部门将人机料供应商合同电子版发各部门征求意见(各部门在1日之日予以确认或者提出相应修改意见及原因,如果未及时提出,则视为各部门已认可,在合同履行期间非因重大变故,不得再提出异议)

3)由主导合同磋商、签订的部门,协调人机料供应商与提出修改意见部门之间的差异,并达成一致意见再次形成人机料供应商合同电子版,再次将相应版本发给提出修改意见的部门征求意见。

4)由主导合同磋商、签订的部门将各部门确认的人机料供应商合同电子版发总包单位相应领导征求意见(备注内容同2

5)签订正式合同。

6)将正式合同分别交付各相关部门及项目部。

3.从人员权限上解决合同冲突

每份人机料供应商合同中明确约定并重点提示:代表总包单位履行合同的员工或者总包单位授权人员在合同履行过程中的权限;并明确约定如果超出合同约定权限,则签字无效,对总包单位不具有约束力。

4.从合同变更上解决合同冲突

在每份人机料供应商合同中明确约定并重点提示:合同变更须甲乙双方签订正式书面合同,否则视为未变更;合同变更须甲乙双方盖公章方可成立;项目部任何人均无权代表总包单位变更合同。

5.从合同签订版本上解决合同冲突

不论起草合同、审查合同、签订合同之人水平多高,都会因时间、状态、心情等诸多因素而影响合同质量,出现合同质量不稳定情况。

故谁都不可能随时随地确保合同高质量。

因此这就需要通过统一合同版本,从而避免临时起草合同问题(将在本部分第六条中阐述,不在此赘述)

(五)让合同履行者参与合同签订,解决所谈非所签,所签非所用问题

最终代表总包单位履行人机料供应商合同最重要的部门无疑是项目部。

但大部分人机料供应商的遴选、合同磋商、合同签订(以下简称人机料供应商签约过程)却并非项目部。

故经常出现所谈非所签,所签非所用现象,更会出现项目部对人机料供应商不满意的情况。

因此总包单位应根据自身实际情况、项目实际情况,以人机料供应商合同金额大小为依据,分别设定总包单位内部各部门、项目部参与人机料供应商签约过程的主体,并确保项目部至少处于参与者地位,让项目部在人机料供应商签约过程充分表达意见和诉求。从而确保履行的合同就是签订的合同,签订的合同就是磋商的合同。

譬如:

设定人机料供应商合同金额超过100万元时,由总包单位内部各主管部门主导(如材料、周转材料由材料部主导;专业分包单位、劳务分包单位、施工班组由工程部主导;机械由商务部主导等,以下简称各主管部门主导)项目部参与人机料供应商签约过程。

人机料供应商合同金额超过10万元不到100万元时,由项目部主导、总包单位内部各主管部门参与人机料供应商签约过程。

人机料供应商合同金额低于10万元时,由项目部主导人机料供应商签约过程。

详见下表: 

如此一来,项目部对人机料供应商的认知会更加深入,往往能够选择出更适合项目的供应商,可以解决项目部对人机料供应商极其不满意的现状;同时项目部对人机料供应商的合同条款已较为明白,能够避免项目部不知道人机料供应商合同内容的情况发生。

(六)统一合同版本,从合同内容上避免冲突

1.各部门共同参与制定人机料供应商合同范本

任何一份人机料供应商合同的履行都会涉及到总包单位众多部门,而每一个部门都会相应地规范自身合同行为,都会有自己的要求。

因此总包单位应根据自身实际情况,形成由法务部门牵头,与合同有关各部门共同制定各类人机料供应商合同版本。

合同颁布制定流程大致如下:

1)由各部门根据自身实际情况,分别向法务部门提出各自部门的诉求。

2)由法务部门和工程部门对各部门的诉求进行合法性、经济性、可行性(以下简称可行性)论证。

3)对于可行性诉求在各类人机料供应商合同中予以体现,对于不具有可行性的诉求,由法务部门与相应部门进行沟通,告知其不具有可行性及原因。

4)由法务部门负责起草各类人机料供应商合同,并发给各部门征求意见。

5)各部门分别站在自己部门角度,对法务部门起草的人机料供应商合同进行查漏补缺。

6)法务部门对各部门意见或者建议汇总后召集各部门负责人进行集体会商,形成适合总包单位实际情况的人机料供应商合同版本。

2.使用统一的合同版本

1)明确告知人机料供应商合同版本

总包单位不论采取哪种方式(招标、竞争性谈判、合同磋商等)遴选人机料供应商,均应提前将准备使用的人机料供应商合同版本告知人机料供应商,并且明确告知合同版本是不会调整的,且一旦合同签订,双方都必须按照合同约定进行履行。

从而将合同版本作为合同磋商的条件之一,让人机料供应商从一开始便知道自己需要签订合同内容。避免确定人机料供应商之后,再因合同版本问题而迟延签订合同,甚至重新遴选人机料供应商或者重新磋商合同。

2)使用统一的人机料供应商合同版本签订合同

在确定人机料供应商之后,总包单位需要与人机料供应商使用合同磋商时总包单位提供的合同版本签订合同,真实、全面、客观、准确地载明总包单位与人机料供应商之间的权利义务。

(七)平衡总包单位与人机料供应商之间的利益,从根本上避免合同双方人为产生合同冲突

如果当总包单位与人机料供应商之间,因合同出现利益严重失衡状态时,无疑人机料供应商会通过各自渠道、各种方式对合同进行变更。

合同变更后,自然与之前的合同产生冲突。

总包单位作为建筑行业生态链中相对上位者(与人机料供应商相比较)自然应建立起总包单位与人机料供应商各自赚取各自应得利润之理念,在设计合同时注意平衡好双方利益,当各方利益趋于平衡时,人机料供应商自然不会轻易地去人为变更合同。

(八)总包单位相关部门及时介入,避免合同冲突

总包单位各相关部门在总包单位与人机料供应商合同履行过程中,要充分利用各自部门参与合同履行的条件,及时发现合同履行与合同签订不一致的情况,如:付款比例比合同约定好、合同单价比合同约定高、付款项目超出合同约定范围等。

当发现此类问题时,须及时向项目部反馈,由项目部给出相应解释或者及时予以纠正。

避免因长期按照不利于总包单位的条件履行,给人机料供应商或者裁判者造成双方已变更了合同内容的不利局面。

二、总包单位合同交底,让项目部所有人员对合同了如指掌

(一)人机料供应商合同梳理

总包单位须逐一梳理人机料供应商合同中具有共性的所有关键性条款、各份合同中具有个性的关键性条款。并将前述条款逐一罗列,形成一份简化的人机料供应商合同文本(以下简称简化合同文本)

简化合同文本要求:既涵盖人机料供应商合同基本内容,又不会太过庞杂。即:具有可使用性。

(二)对项目部全体人员强化训练,让项目部全体人员对人机料供应商合同了然于胸

将简化合同文本发放给项目部全体人员,并让项目部全体人员反复阅读,对简化合同文本了如指掌。

在此基础上组织项目部全体员工进行培训,详细解析简化合同文本相关条款产生原因、作用、运行原理,让项目部全体人员对所有人机料供应商合同能够做到举一反三。

故总包单位通过让项目部全体人员自学和集中培训的方式,让项目部全体人员对人机料供应商合同了然于胸。

三、配置满足施工要求的人员

国家、建设行政主管部门、业主单位分别通过法律、政策、合同对总包单位管理人员现场履职提出要求。

其实总包单位更应该配置满足施工要求的项目部人员,并严格要求项目部人员现场履职。

毕竟总包单位管理人员工资在项目部成本中占比非常小,但若因总包单位人员缺失造成的损失却难以估量。二者并不在同一量级上,总包单位完全没有必要节约一点项目部管理人员工资!

四、合理设置项目部人员薪酬模式,调动项目部人员主人翁意识

(一)总包单位与项目部人员互相伤害,损害各自利益

在建筑市场中长期并存一对矛盾现象,即:一方面,总包单位长期拖欠项目部人员工资,损害项目部管理人员利益;另一方面,项目部管理人员利用自身代表总包单位履行与人机料供应商之间的合同,以签字权换取人机料供应商给予的利益,从而损害总包单位利益。

当这两种损害行为结合在一起,便形成了项目一开利益自来的格局,当然项目部人员这种利益往往与犯罪共生。

(二)合理设置薪酬模式,避免相互伤害

1.设置总包单位与项目部人员利益共享工资模式

总包单位与项目部人员之间应该建立的薪酬模式应为利益共享薪酬模式。

即:项目部人员按月领取一定基数的基本工资,用于解决项目部人员生存问题;于项目结束,且完成对内对外结算后,根据既定提成比例领取奖金,用于解决项目部人员发展问题。

2.根据项目部盈亏情况,分阶段设置项目部奖金比例

因建设工程合同周期较长,项目部人员发生变化系常态;而需要等到项目结束,且完成对内对外结算,才能确定是否有奖金及奖金数额。故总包单位对项目部人员的奖金应以项目部为单位进行设置。

同时对于项目部的奖金比例应根据盈亏情况分阶段设置,即:如果项目出现亏损,则不给予项目部人员任何奖励;如果项目盈利,则根据项目盈利情况,分阶段设置不同奖励比例。

譬如一个项目预定利润2000万元,则可设置为:项目盈利小于500万元时,按照盈利金额10%向项目部发放奖金;项目盈利大于500万元,小于1000万元时,该区间按照15%的比例向项目部发放奖金;项目盈利大于1000万元,小于2000万元部分,该区间按照30%向项目部发放奖金;项目盈利大于2000万元时,则该区间按照50%的比例向项目部发放奖金。当最终项目利润达到3000万元时,项目部奖金则为:500万元×10%+500万元×15%+1000万元×30%+1000万元×50%=50万元+75万元+300万元+500万元=925万元

3.总包单位应以具体岗位、工作时长确定每位项目部人员奖金分配比例

总包单位须将对项目部人员的奖金落实到每位项目部人员名下,且不论项目部人员是否中途离职。须坚决避免项目部拿到总包单位给予的奖金之后,被项目部主要管理人员节流,或者按照主要管理人员个人好恶肆意分配奖金的现象发生。

而项目部通常由五大员(项目经理、技术负责人、材料员、资料员、工长)构成;而某一大员名下,可能又由多人构成,譬如材料员这一大员下面可能会由材料采购员、材料验收人员、材料保管人员等不同岗位构成;甚至还会出现某岗位工作人员多次更迭现象。

那么总包单位应以某一大员为单位,以确定该大员在项目部奖励中应分取的比例;再以该大员为分母,以各岗位为分子,对该大员名下各岗位设置相应奖金比例;继而以具体某位员工工作时长为分子,以该岗位实际工作时长为分母,确定具体员工奖励比例。

详见下图:

4.合理确定项目目标利润

正因为项目部人员薪酬模式与项目利润挂钩,故总包单位须与项目部人员合理确定具体项目目标利润。

原则上由总包单位与项目部分别测算出项目目标利润(均须有分项和利润来源依据)再由双方对各自测算出来的目标利润的可行性进行分析,最终由双方确定目标利润。

在这一过程中,需要坚决避免总包单位拍脑袋制定目标利润现象,也要避免项目部为了承接工程而随意报送目标利润的现象出现。

总之双方确定的目标利润须是科学的、合理的、可行的!

5.公示薪酬制度,让项目部员工心中有数,并相互监督

当薪酬制度确定后,总包单位需要以劳动合同、单位公示、项目部公示等方式,将前述薪酬制度公之于众,让项目部每一位员工都明白自己的薪资待遇,都能够掌握到自己应该领取奖金的证据,从而打消项目部员工对薪酬制度的疑虑。

并逐月公示项目进展和盈亏状况(当然须告知以最终盈亏结算为准)让项目部每位员工都能够实实在在地看到项目可能盈亏状态。

当项目部员工看到自己获得奖金变为可能时,自然会下意识地约束自身廉洁行为,毕竟能够正大光明地挣钱,又有多少人还会去铤而走险呢?同时也会下意识地去监督其它项目部人员是否存在损害项目利润的行为,毕竟损害项目利润也就是间接损害自己利益的行为。

当这种约束与监督成为常态后,项目部人员与人机料供应商之间相互勾结的现象自然能够得到最大化地降低。

6.严格执行薪酬制度

在项目运行过程中,一方面总包单位须按时、足额向项目部人员发放基本工资;另一方面双方均不得在项目施工过程中随意调整目标利润;更重要的一方面是总包单位确实要有担当,当需要向项目部人员支付奖金时,要积极主动地去支付,对于在施工过程中已离职的员工,不论离职原因是什么,该给予的奖金依然不应该减少,更不能不给。

五、加大内部监督和查处力度,让人机料供应商难以勾结

总包单位各部门、各分管领导在办理人机料供应商合同履行过程中,发现任何问题,第一时间进行处理。

当发现问题越及时、处理问题越及时、处罚越及时,人机料供应商以及具体负责办理人机料供应商合同的人员,都会主动减少损害总包单位利益的行为;同时具体经办人员也会更加认真地工作,也会从客观上减少因工作失误损害总包单位利益的行为。

长此以往,所有人员都会养成认真办事、廉洁自律的工作作风,自然总包单位的利益就会得到维护。

六、避免分包单位人员单独签字行为

部分总包单位基于各种各样的原因,往往由分包单位人员在建筑材料买卖合同交付、周转材料交付、机械设备使用中签字。

这种现象有其存在的合理性。

但总包单位需要坚决避免分包单位人员单独签字的资料成为过程结算资料。因为一旦形成分包单位人员单独签字有效的事实,在以后的结算中将难以改变这种不利格局。

这就必须从两个方面解决这一问题造成的风险。一方面需要在合同中明确约定必须由总包单位某人签字才能作为过程结算依据;另一方面在人机料供应商合同履行过程中,必须坚持分包单位人员签字之后还需要总包单位自己的人员签字才能作为过程结算有效文件。

七、避免分包单位人员构成表见代理

总包单位既不得将分包单位人员公式为总包单位管理人员;也不得在与人机料供应商的合同中将分包单位人员约定为收料人、签证办理人员;更不得给分包单位人员出具授权。

八、管理好挂靠人,降低挂靠人损害总包单位利益概率

(一)严把挂靠关,降低被挂靠风险

一直以来建设行政主管部门都在严打挂靠行为,总包单位也深知挂靠的风险,但基于年检需要、业绩考核、挂靠收益等诸多原因,挂靠现象一直存在。

既然挂靠一直存在,那么总包单位在接纳挂靠时便应该有挂靠风险承担意识。同时也应该对挂靠人进行严格审核,严把挂靠关。

而要把好挂靠关,除考察挂靠人的经济实力、管理实力这些硬实力之外,更应考察挂靠人的投资意思、风险意识、合同意识、证据意识、索赔与反索赔意识、财务意识等软实力。

总包单位尤其应引起高度重视的是,在决定挂靠人风险这一问题上,前述软实力往往比硬实力更有话语权。

(二)加强过程帮扶,降低双方风险

1.被挂靠人派出的管理人员难以收到预期效果

很多被挂靠人都会向被挂靠项目派出自己的管理人员(以下简称派出人员)但其目的更多在于监督挂靠人。

现实中被挂靠人派出监管人员这种模式难以收到预期效果,原因在于三个方面:

1)双方心态必然导致冲突

派出人员在内心深处会以上位者、监督者自居。

但挂靠人却会以上位者、老板自居。毕竟派出人员的工资是由项目部在发。

这样一来挂靠人与派出人员谁也不会服谁,从一开始就在内心建立起冲突模式。

2)双方心理必然导致派出人员无所事事

挂靠人明知派出人员是来监督自己的,从一开始便会自然而然地产生防范心理,挂靠人团队会自然地将派出人员排斥在外,项目中很多核心事务派出人员无法插手。

但挂靠人会安排大量诸如打杂之类的事务给派出人员,而派出人员自然难以接受,更不会轻易服从挂靠人的安排。

如此一来派出人员必然陷入无所事事的状态。这也是我们经常看到派出人员长期呆在酒店而不下项目的重要原因之一吧!

3)双方行为必然加剧冲突

一方面派出人员一般不会像自建项目那样沉下心来做事,更多时候站在旁观者角度指手画脚,派出人员的言行极其容易引发挂靠人及挂靠人团队的强烈不满情绪。

另一方面挂靠人团队会采取很多针对派出人员的行为,让派出人员找不到工作的乐趣。

两相结合,必然加剧挂靠人与派出人员之间的矛盾。

2.若不能有效化解矛盾,只会损害三方利益

很多项目都出现了挂靠人与派出人员矛盾重重的事情。当双方无法有效化解矛盾时,矛盾只能越来越大,继而朝着四个方向发展。而不论是朝哪个方向发展,都会损害挂靠人、派出人员、被挂靠人三方的利益。四个方向分别阐述如下:

1)挂靠人搞定派出人员,让派出人员成为双向间谍。

2)一方出局

挂靠人与派出人员水火不相容,派出人员被排挤出项目部,被挂靠人只有召回原先派出人员,重新派出人员,或者不再派出人员。

或者由被挂靠人接手项目,挂靠人出场。

3)挂靠人与派出人员不断扯皮、相互掣肘、不停地向被挂靠人投诉对方。不但不能合力,反而不断分力!

4)挂靠人与派出人员都累了,彼此各行其是!

3.被挂靠人要与挂靠人相互建立起帮扶理念

1)派人监督是防不住挂靠人损害被挂靠人利益的

不论挂靠人与被挂靠人(以下简称双方)是否承认,但只要双方一旦建立起挂靠关系,便已经成为了利益共同体。双方的关系便应该是一种战友关系。

因此双方不是去相互提防,而是应该相互帮扶。

因为提防只会消耗双方的力量,而帮扶则会使双方的力量叠加;更为重要的是古话早就说过“千防万防家贼难防”被挂靠人要想通过派人去提防挂靠人显然是不现实的,毕竟只要出现挂靠人难以承受的后果,被挂靠人想不承担责任都毫无可能!

2)被挂靠人在接受挂靠之前,就应给挂靠人建立起帮扶理念

被挂靠人在确定要让挂靠人挂靠之前,就需要与挂靠人进行深度沟通,为挂靠人建联起挂靠理念。

让挂靠人真正明白:被挂靠人派人的目的在于从施工管理、资料管理、材料管理、供应商渠道管理等角度为挂靠人提供帮助,通过被挂靠人派人帮助,让挂靠人承建工程更加顺利地推进、让挂靠人获得更多利润。而不是对挂靠人不放心,而派人去监督挂靠人。

3)被挂靠人在派人之前,就应给派出人员建立起帮扶理念

被挂靠人在派人之前,就需要对拟派出人员进行综合考核,确保派出人员具备对挂靠人进行指导、帮扶、沟通协调理念和能力。

且须与派出人员深入沟通,进一步强化被挂靠人派人的原因、派出人员的作用,尤其是要再三强调派出人员对挂靠人的帮扶作用。

让派出人员从内心深处明白自己的真正作用在于帮扶挂靠人。

4)帮助挂靠人与派出人员完成磨合,产生合力

挂靠人与派出人员彼此并不熟悉,甚至很多挂靠人与派出人员并不认识,彼此对对方的脾气、秉性、工作作风、工作能力等毫不了解,而挂靠人与派出人员要长期在一起共事,自然需要很好地磨合。

尤其是存在挂靠人与派出人员对对方都存在提防心理、都希望让对方服从自己的意志等原因,就更需要被挂靠人帮助挂靠人与派出人员建立互信、消除提防、培育帮扶意思,从而让挂靠人与派出人员顺利完成磨合,并产生合力。

5)真正帮助挂靠人

任何人都会遇到困难,一般情况下挂靠人的实力要比被挂靠人弱一些。

如果挂靠人遇到技术、资金、资源等难题时,被挂靠人要站在真正帮助挂靠人解决问题的角度,对挂靠人提供力所能及的帮助。而不是站在监督者、管理者的角度,迫使挂靠人单方面想尽一切办法,确保被挂靠人安全。

一般而言,当挂靠人感知到被挂靠人的诚意和实实在在的帮助后,也会投桃报李!相反如果挂靠人感知到的是被挂靠人一味强调自身利益,而对挂靠人落井下石,挂靠人自然不会真正去考虑被挂靠人的安全问题。

(三)当挂靠人出现重大变故时,被挂靠人须及时补位,避免损失扩大

当挂靠人出现死亡、重大疾病等不能继续履行合同时,或者挂靠人出现严重资不抵债等重大变故时,被挂靠人必须迅速组织能力强悍的管理人员,并配备必要的资金,快速介入项目。

通过被挂靠人的介入,引导挂靠人优化资源,让项目部快速趋于平稳,并通过后续不断努力,逐步降低损失,有效避免损失继续扩大。

综上所述:项目部在履行总包单位与人机料供应商之间合同时,损害总包单位利益的原因是多种多样的,总包单位需要站在多方角度,去深入地研究如何化解这一难题。可能不同的单位给出的解决方案各不相同,本文仅起抛砖引玉的作用供大家参考。

参考文献:

黑龙江省集贤县人民法院著《表见代理的含义及构成要件

袁华之主编的《——峥嵘回望——建设工程房地产等典型案例复盘与研判》第二部分第九章——《授权不清引发争议,条分缕析规避损失》一文

                                                 


CopyRight 2015 All Rights Reserved 版权所有四川谦信律师事务所蜀ICP备15006881号-1

联系地址:成都市青羊区顺城大街308号冠城广场23楼C号   邮编:610017

电话:028-87771419  传真:028-87771419   E-mail:2740559831@qq.com   技术支持:明腾-西部商务网