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好合同是谈出来的而不是写出来的
来源:罗晓平   时间:2018/5/10 11:47:17   点击:

好合同是谈出来的而不是写出来的

                                    作者:四川谦信律师事务所罗晓平律师

                                    联系电话:13198536086

     

经常听人说:罗律师您帮我好好审查一下合同,帮我把合同改好点;老罗啊,我的某某合同没签好,结果吃了大亏;兄弟啊,现在的甲方霸道得很,合同我们一点都改不了;我们太弱势了,不得不签订霸王合同……这样的说法比比皆是,不胜枚举。

这些话咋一听蛮有道理,可事实真的如此吗?当然不是!一个条件没谈好的项目,怎么可能起草出好合同、怎么可能改出好合同?

每当我们听到这些话,既无比荣耀,又如履薄冰!人们这些说法充分说明:人们普遍认为好合同是好律师写出来的!但这却是重大误解!

我们作为长期从事法律服务的专业团队,一致认为好合同是谈出来的而不是写出来的

为了更好地阐述这一问题,本文将从霸王合同现状及原因、霸王合同可以改变、律师在改变霸王合同中的作用等几个方面阐述如下。

一、霸王条款普遍存在、霸王合同比比皆是

(一)现实地位不平等导致霸王合同长期存在

有交易的地方就有市场,有市场的地方就有市场主体,有市场主体就必然存在主体地位是否平等的问题。但古今中外因供需不均衡、信息不对称等诸多原因,完全平等仅限于法律地位平等,现实地位平等只是一种追求(不同合同,现实地位不平等比例略有不同)

而人们习惯于把拥有优势地位的一方称为甲方,而把相对方称为乙方。

拥有优势地位一方必然会设计出很多有利于自己的条款,这些条款就是霸王条款”,存在霸王条款的合同自然就成为了“霸王合同

但存在即为合理、且霸王合同历史上存在、现在存在、将来还将继续存在

(二)霸王合同的效力会出现阶段性变化

霸王条款是否有效、霸王合同是否有效,既涉及到法律规定,又涉及到国家宏观调控政策,故霸王条款效力、霸王合同效力常处于阶段性动态变化之中。这种情况不胜枚举,为了避免赘述,对此仅举一个例子予以说明。

例如:钢材垫资加价是否有效的问题,在成都经历了完全无效阶段,即:因垫资加价费用过高,案件起诉到法院后,垫资加价条款一律无效,而是按照违约责任进行处理(集中体现在2008年以前)、完全有效阶段,即:合同怎么签法院怎么判,(集中体现在2009年——2011年)、部分有效阶段,即:从垫资加价之日起四个月内按照垫资加价条款执行,四个月后按照万分之一到万分之五的标准承担违约责任(集中体现在2012年以后)

之所以会出现截然不同的裁判,是因为法院作为社会矛盾调处的终极机关,必须充分体现国家宏观调控意志。即:在2008年全球金融危机之前国家大力保护建筑企业,对不利于建筑业企业的霸王合同予以否定2009年到2011年国家大力调控建筑业企业,让建筑业企业趋于微利时代,故认可了对建筑业企业极为不利的霸王合同;2012年国家已完成对建筑业企业宏观调控,转而调控建筑材料供应商、有条件地保护建筑业企业,故部分认可对建筑业企业不利的霸王合同。

(三)霸王合同效力出现阶段性变化的依据是法律冲突

国家要进行宏观调控,必须依据现行有效的法律规定,这样才能体现法律的持续性和稳定性;实现维护法律尊严与国家宏观调控的完美结合。那么霸王合同效力出现阶段性变化的依据是什么呢?——法律冲突

所谓法律冲突说得简单点便是:法律与法律相矛盾,在出现法律冲突时怎么裁判都有相应的法律依据和事实依据。

法律冲突既可体现在不同层级的法律之间、也可体现在相同层级的法律之间、甚至还可以体现在同一部法律之中。虽然我国立法法对法律冲突的适用有明确的规定:上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法。但法律实践中往往可以通过,运用同一部法律中存在的法律冲突作出不同的裁判,并最终体现国家宏观调控的目的。

以《中华人民共和国合同法》为例,平等原则(第三条)、公平原则(第五条)与自愿原则(第四条)、合同必须履行原则(第八条)就是矛盾的。平等原则、公平原则追求的是公平;自愿原则、合同必须履行原则追求的是合意。

那么当各方签订了一份并不平等的合同,产生纷争后到底是否履行这份不平等合同呢?裁判机构必然会运用法律冲突进行裁判。若法院以平等原则、公平原则进行裁判,则霸王合同或者霸王条款将无效;若以自愿原则、合同必须履行原则进行裁判则霸王合同或者霸王条款有效。至于具体案件怎么裁判,取决于法律规定、证据材料、法官认知、各方律师诉讼思路和诉讼能力……诸多因素,不在本文中阐述。

很多人会认为国家立法不严谨、国家立法水准太低……

其实不然,能够进入国家立法委的人,都是法律理论界、法律实务界、商务界泰斗中的泰斗;且立法需要经过反复修改、反复征求意见、反复论证,经过无数次的碰撞和妥协之后,最终才能成其为法律。法律冲突存在的原因在于:只有存在法律冲突,国家才能宏观调控,才能确保偌大的诺亚方舟顺利前进;如果法律全都是死的,国家怎么能够顺利运行呢?

在法律冲突大量存在的情况下,充分整合自身优势资源、通过有着丰富实战经验的法律人士,不断提升自身的法律水准是必须的。

二、弱势的乙方不可能通过修改合同改变霸王条款

(一)错误思维决定弱势的乙方签不出好合同

处于弱势地位的乙方经常会无条件接受甲方所有霸王条件,在接受霸王条件之后,再找律师帮其修改成所谓的好合同,但律师呕心沥血修改的合同并不被甲方接受,乙方在自叹自怨、迁怒律师之外,又只有无可奈何地签署甲方提供的合同,从而进入一个看似主动,实则被动的死胡同。并最终为自己寻找一个看似合情、合理的理由!这个理由便是——要么不做,要么只有签署“不平等条约”

乙方之所以走不出死胡同,是因为乙方步入了错误的思维定势——“好合同是写出来的

(二)为什么弱势的乙方写不出好合同

为什么弱势的乙方写不出好合同呢?因为:强势的甲方拿业务给弱势的乙方离不开一个字,乙方改一两处合同条款无伤大雅;乙方要修改三四处合同条款,甲方情何以堪;乙方若要修改八处、十处合同条款,甲方怎么可能一忍再忍?这不仅涉及利益,更关乎颜面

好合同是谈出来的而不是写出来的

三、乙方可以签订出好合同

(一)乙方具备谈出好合同的前提条件

霸王条款能改变吗?霸王合同能改变吗?当然可以!

大多数时候,乙方之所以能够与甲方签订合同,都会有一个共同原因——甲乙双方关系融洽,至少在签订合同之前(即缔约磋商阶段)、和签订合同之时(合同签订阶段)是这样。乙方完全具备谈出好合同的有效前提条件

(二)乙方通过创新,具备谈出好合同的实质条件

乙方必须充分利用甲乙双方关系融洽这一大好形势,通过如下八步曲实现完美逆转!

逆转霸王条款八步曲分别是:1、预判对自己不利的合同条款;2、逐一明确自己准备替换的霸王条款;3、充分运用自身智慧、创新出解决每一个问题的细化方案4、将完美的解决方案展示给甲方,取得甲方的认同;5、自然地演变为甲方自有观点6、由甲方名义提出该方案;7、乙方附和该方案;8、自此甲乙双方已就具体问题形成新的合意,在其乐融融中解决根本问题、逆转霸王条款。

现举例说明如下:

我们一客户中标3亿元的工程,工期7个月,每半年支付一次工程款。客户骑虎难下,不敢贸然签订《建设工程施工总承包合同》原因:垫资太高!

我们团队通过全面研究招投标文件、分析甲乙双方态势,为其设计出新的解决方案:1、乙方垫资修建,甲方须承担同期银行贷款利息(招投标文件中都没有提及乙方垫资修建是否支付利息,但付款条件却是隐含不支付利息,乙方所提这一条件,其实这就是一个让步条件);2、因工期长、可变性多,故关于工程款支付具体问题由甲乙双方在合同履行过程中另行友好协商(为变更履行方式做好铺垫);3、乙方在施工过程中可向甲方借支(变相更改了工程款支付条件)。

建议乙方以前述三种解决方案与甲方协商,最终在客户努力下谈出了好的合同条件,并签订了并不违背招标文件实质性内容的建设工程施工总承包合同。

(三)乙方可以签订出好合同

如果弱势的乙方谈出了有利于自己的合同条件;一个优秀的律师通过合同框架设计,让合同更加完美、采用有利于自己且甲方更容易接受的行文方式制作合同,以便让合同履行更加顺利则是顺手拈来的事情(详见《建设工程施工总承包企业项目合同框架搭建》)。

四、合同磋商能力是弱势的乙方签订出好合同的关键

(一)弱势的乙方须具备更高的合同磋商能力

当弱势的乙方在与强势的甲方磋商合同时,乙方负有当然的义务提前知晓哪些条款是寸土必争的条款、哪些条款是可以让步的条款、哪些条款是故意让甲方否定的条款;乙方必须充分明白哪些条款是合同陷阱、哪些条款是甲方真实意思;乙方必须对涉及自身根本利益的霸王条款创新出甲方乐意接受的解决方案……

而乙方必须具备的这些素养,实际是缔约磋商能力问题。(即通常所说的合同谈判能力)故作为弱势群体的乙方须具备更高的缔约磋商能力。

(二)弱势的乙方不能完全依赖律师帮助自己磋商合同

很多人认为请个好律师帮自己去谈合同就可以了!但这种方式不能实现乙方根本目的,不能解决乙方根本问题。

原因在于两个方面,第一、我国长期受礼教思想的影响,很大一部分人一听到对方有律师参与谈判,或者感知到乙方系律师参与谈判,便会自然地认为乙方防着自己,便会自动启动排斥思维,进入对抗模式,从而将简单问题复杂化;第二、谈判瞬息万变,需要谈判者同时拥有精准判断能力、对所谈事务决断能力,而判断能力必须包括商务能力、技术能力,但很多律师不可能在任何一个行业同时具备商务和技术能力、同时乙方也不可能赋予律师足够的决断权。

故处于弱势地位的乙方,须提升自身合同磋商能力,而不能完全指望律师帮自己谈出好合同。

那么是不是说律师在合同签订中就没有作用了呢?当然不是!

五、我们团队首要任务是提高弱势群体缔约磋商能力

(一)新时代律师的作用已发生天翻地覆的变化

缔约磋商能力不是与生俱来,可以通过后天培养而养成!

故我们律师团队长期以来,一贯主张法律顾问的作用不是“有问题问律师、审查合同找律师、打官司请律师”而是致力于为顾问单位“建立和完善综合风险防范机制”(详见《建立和完善综合风险防范机制》一文)而提高弱势群体缔约磋商能力仅是“建立和完善综合风险防范机制”这一系统工程中的一个分部分项工程而已。

(二)律师在合同中的作用已不是制作合同、审查合同

就合同而言,我们律师团队一贯秉承要将法律服务前延至提升客户合同磋商能力、战略决策能力、综合风险防范能力;后延至提升客户合同履行能力、合同履行应变能力、突发事变处置能力(详见《合同是拿来用的而不是拿来看的》)

故我们律师团队在客户合同这一板块中的作用将体现在:提高客户缔约磋商能力;为客户设计合同框架;审查合同、制作合同、修改合同;提高客户有效使用合同维护权益四个方面。本文仅阐述律师在缔约磋商中的作用。

(三)律师在缔约磋商中的作用

1、提升弱势群体缔约磋商能力,为谈出好合同打好基础

为了提升弱势群体缔约磋商能力,须从如下几个方面开展工作:

首先,要让弱势群体从内心深处明白霸王条款是可以改变的、霸王合同是可以避免的。

其次,对客户常用合同进行分类,确定甲方常用的格式条款

再次,弄清楚弱势的乙方在霸王合同中的根本利益之所在;并精准地找到事关弱势乙方根本利益的各个风险点;分析各个风险点发生的概率后果、可否对各个风险点设置风险预案

第四,逐一针对霸王条款创新设计出解决方案,并论证该方案的可行性、优缺点。

第五,让客户全面掌握各方案,并能够灵活运用。

最后,指导客户实施各霸王条款变更方案,协助客户完美修改霸王条件,形成新的合意,为签订出好合同奠定基础。

2、精准阐述各方真实意思表示,有效避免合同履行纷争

要想签订出高质量合同,需要同时做到如下几点,分别阐述如下:

首先,为弱势的乙方设计出有利于履行的合同框架,为减少诉争奠定基础。

其次,找出存在争议的条款,明确、统一各方的真实意思表示

最后,精准行文,避免歧义,为合同顺利履行奠定坚实基础。

综上所述:甲乙双方存在强弱势地位,必然导致霸王合同长期存在;但霸王合同经过创新是可以改变的;其关键便是谈出好的合同条件、设计出可行的合同框架、精准行文减少合同履行的争议。在这一过程中,经验丰富的律师通过授人以鱼不如授人以渔”的方式,完全可以将客户变成谈合同的高手,让客户取得持续性优势,从中真正受益

参考书目:

1、房地产合同

2、审理买卖合同纠纷的法律依据

3、律师的思维与技能

 


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